Expertentipp | VOB/BGB
13.03.2015

Die häufigsten Fehler beim Bauvertragsabschluss

Der Bauvertrag ist das „Grundgesetz“ der Bauvertragsparteien. Er legt die grundsätzlichen Regeln der Zusammenarbeit fest. Fehler beim Abschluss eines Bauvertrags lassen sich in aller Regel nachträglich nicht mehr korrigieren. Ein schlechter Bauvertrag gefährdet den Erfolg eines Bauvorhabens.

Folgende Fehler sollten Sie vermeiden:

Die häufigsten Fehler beim Bauvertragsabschluss© DragonImages /​ iStock /​ thinkstock

Das Bausoll wird nicht klar definiert

Die Erfahrung zeigt, dass im Rahmen des Abschlusses eines Bauvertrags in keinem Bereich so viele folgenschwere Fehler gemacht werden wie bei der Definition des Bausolls. Läuft hier etwas falsch, so führt dies auf der Baustelle nicht nur zu finanziellen Streitigkeiten, sondern vor allem auch zu einer Verzögerung der Fertigstellung. Denn Lücken und Unrichtigkeiten beim Bausoll führen zu zeitraubenden und häufig teuren Streitigkeiten zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer.

Deshalb sollten die Parteien sich bei der Definition des Bausolls Zeit nehmen und klare Regelungen treffen. Eine klare Definition des Bausolls führt in aller Regel zur Vermeidung von Streitfällen und spart so Geld und Zeit.

Eine klare Regelung des Bausolls ist nicht unbedingt mit einer detaillierten Regelung gleichzusetzen. Das Bausoll kann auch dann eindeutig sein, wenn die auszuführende Bauleistung zwar nicht detailliert, aber doch eindeutig funktional beschrieben ist.

Die Rangfolge der Vertragsgrundlagen wird nicht geregelt

Auftraggeber tendieren dazu, möglichst alle vorhandenen technischen Unterlagen zur Vertragsgrundlage zu erklären. In der entsprechenden Passage des Bauvertrags werden neben einer Baubeschreibung auch Pläne, ein Leistungsverzeichnis, Angebote des Auftragnehmers, die Baugenehmigung, Protokolle, Grundrisse, Ansichtszeichnungen, Materiallisten und vieles mehr genannt.

Da die Planung eines Bauvorhabens häufig ein hochkomplexer Vorgang ist, lassen sich Widersprüche in den einzelnen Vertragsgrundlagen nicht immer vermeiden. Das spricht dafür, die Anzahl der dem Vertrag zugrunde gelegten Unterlagen möglichst gering zu halten. Vor allem aber bedarf es einer eindeutigen Regelung, in welchem Verhältnis die einzelnen Vertragsunterlagen zueinander stehen, insbesondere welche Unterlagen im Fall von Widersprüchen vorgehen.

Allgemeine Aussagen darüber, in welcher Reihenfolge verschiedene Vertragsgrundlagen vereinbart werden sollen, sind nicht möglich. Es kommt stets auf den Einzelfall an.

Pauschalpreisvertrag ist nicht gleich Pauschalpreisvertrag

Viele Auftraggeber meinen, bei Abschluss eines Pauschalpreisvertrags schulde der Auftragnehmer sämtliche Leistungen, die zur vollständigen und mangelfreien Herstellung des Bauwerks notwendig sind. Das gelte selbst für solche Leistungen, die der Auftraggeber nicht oder anders ausgeschrieben hat. Es kommt immer wieder vor, dass Auftragnehmer dies so hinnehmen.

Das ist ein Fehler. Ist ein Pauschalpreisvertrag z.B. auf Basis eines auftraggeberseitigen (detaillierten) Leistungsverzeichnisses abgeschlossen worden, so handelt es sich um einen Detail-Pauschalpreisvertrag. In diesem Fall übernimmt der Auftragnehmer zwar das Mengenrisiko, denn es wird grundsätzlich mengenunabhängig abgerechnet. Der Auftragnehmer übernimmt beim Detail-Pauschalpreisvertrag allerdings nicht das Risiko, dass sich das Leistungsverzeichnis des Auftraggebers als unvollständig oder unrichtig herausstellt. Werden nach Vertragsabschluss z.B. zusätzliche Leistungen notwendig, die im Leistungsverzeichnis nicht vorgesehen sind, so muss der Auftraggeber sie zusätzlich vergüten. Das Gleiche gilt, wenn es aufgrund von Fehlern des Leistungsverzeichnisses zu Planungsänderungen kommt, die zu Mehrkosten führen.

Anders ist die Risikoverteilung dagegen beim Global-Pauschalpreisvertrag. Bei diesem Vertragstyp übernimmt der Auftragnehmer selbst die Planung. In diesem Fall muss er natürlich nicht nur für die Richtigkeit der von ihm ermittelten Mengen einstehen, sondern auch für die Vollständigkeit und Richtigkeit seiner Planung.

Ob der Auftragnehmer sämtliche Leistungen schuldet, die zur vollständigen und mangelfreien Herstellung des Bauwerks notwendig sind, hängt also von der Art des Pauschalpreisvertrags (Detail- oder Globalpauschalpreis) ab.

Komplettheitsklauseln sind regelmäßig unwirksam

In vielen Bauverträgen finden sich sogenannte Komplettheitsklauseln. Danach schuldet der Auftragnehmer zur vereinbarten Vergütung sämtliche Leistungen, die zur vollständigen und mangelfreien Herstellung des Bauwerks notwendig sind. Das soll selbst dann gelten, wenn die entsprechenden Leistungen vom Auftraggeber nicht oder nicht richtig ausgeschrieben wurden.

Solche Komplettheitsklauseln sind bei Detail-Pauschalpreisverträgen und bei Einheitspreisverträgen unwirksam. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Komplettheitsklausel nicht im Einzelnen ausgehandelt, sondern einseitig vom Auftraggeber gestellt wurde. Das dürfte den Regelfall bilden, denn kaum ein Auftragnehmer wird eine solche Komplettheitsklausel freiwillig mit seinem Auftraggeber aushandeln.

In Detail-Pauschalpreisverträgen und in Einheitspreisverträgen sind die Komplettheitsklauseln unwirksam, weil sie die gesetzliche Risikoverteilung verschieben. So zielen die Klauseln darauf ab, dass der Auftragnehmer zur vereinbarten Vergütung nicht nur die ausdrücklich ausgeschriebenen Leistungen erbringen muss, sondern auch nicht ausgeschriebene Leistungen, die technisch aber notwendig sind. Das widerspricht dann dem Grundgedanken des Gesetzes, wenn die Ausschreibungsunterlagen vom Auftraggeber (bzw. in seinem Auftrag) erstellt wurden. Dann nämlich muss der Auftraggeber selbst für die Richtigkeit seiner Ausschreibung bzw. seines Leistungsverzeichnisses einstehen. Das gilt auch für die Vollständigkeit.

Der Auftragnehmer kann unwirksame AGB unterschreiben

Verwendet der Auftraggeber Allgemeine Geschäftsbedingungen (z.B. Allgemeine oder Besondere Vertragsbedingungen), so unterliegen diese dem AGB-Recht. Das kann dazu führen, dass die Klauseln unwirksam sind.

Beispiel

Der Auftraggeber sieht in seinen AGB eine Vertragsstrafe von 0,5 % der Gesamtabrechnungssumme pro Tag vor. Der BGH hat indes Tagesätze von über 0,3 % bereits als unwirksam angesehen, soweit AGB vorliegen.

Entgegen weitläufiger Meinung kann sich der Auftragnehmer auf die Unwirksamkeit einer AGB-Klausel auch dann berufen, wenn er die Klausel im Rahmen des Vertragsabschlusses durch seine Unterschrift „akzeptiert“ Der Auftragnehmer ist nämlich nicht verpflichtet, auf die Unwirksamkeit einer Klausel vor, bei oder nach Vertragsabschluss hinzuweisen. Er kann vielmehr den Vertrag stillschweigend unterzeichnen.

Der Auftragnehmer kann sich selbst dann nachträglich auf die Unwirksamkeit einer Klausel berufen, wenn sie ihm bei Vertragsabschluss bewusst war. Er kann auch dann bei Vertragsabschluss schweigen und sich erst im Streitfall auf die Unwirksamkeit der Klausel berufen.

Wann muss der Auftragnehmer auf Fehler oder Lücken des Leistungsverzeichnisses hinweisen?

Es gehört zum alltäglichen Baugeschehen, dass die Ausschreibungsunterlagen des Auftraggebers falsch oder lückenhaft sind. Häufig wird angenommen, der Auftragnehmer müsse auf solche Lücken/Fehler schon vor Vertragsabschluss hinweisen. Geschehe dies nicht, so könne er sich insbesondere später auf die Fehlerhaftigkeit oder Lückenhaftigkeit der Ausschreibungsunterlagen nicht mehr berufen.

Das ist ein Irrglaube. Der Auftragnehmer muss die Ausschreibungsunterlagen im Angebotsstadium unter kalkulatorischen Gesichtspunkten prüfen. Er muss sich also im Angebotsstadium vornehmlich Gedanken darüber machen, ob und gegebenenfalls wie er die ausgeschriebenen Leistungen kalkulieren kann.

Dagegen gehört es im Angebotsstadium noch nicht zu seinen Aufgaben, auch auf etwaige technische Lücken oder Fehler hinzuweisen. Das ergibt sich letztendlich schon aus der Regel des § 4 Abs. 3 VOB/B, die die Pflicht zur Hinweis- und Bedenkenanmeldung regelt. Die Vorschrift spricht davon, dass der „Auftragnehmer“ etwaige Bedenken anzumelden habe. Im Angebotsstadium spricht man aber von einem „Bieter“ und gerade noch nicht vom „Auftragnehmer“. Im Übrigen steht dem Auftragnehmer in aller Regel auch nur ein weit geringerer Bearbeitungszeitraum für sein Angebot zur Verfügung als dem Auftraggeber für die Herstellung seiner Ausschreibungsunterlagen. Auch deshalb kann der Auftraggeber nicht erwarten, dass der Auftragnehmer vor Vertragsabschluss eine detaillierte technische Prüfung vornimmt.

Etwas anderes gilt allenfalls dann, wenn die Fehlerhaftigkeit/Lückenhaftigkeit der Ausschreibungsunterlagen für den Bieter auf den ersten Blick erkennbar war, ihm also geradezu ins Auge springen musste. Dann muss sich der Auftragnehmer gegebenenfalls vorwerfen lassen, dass er den Fehler der Ausschreibung ausnutzen wollte. Dieser Ausnahmefall darf allerdings nicht verallgemeinert werden und erfasst nur eindeutige und offensichtliche Fälle.

Beispiel

Die Ausschreibung besteht nur aus wenigen Seiten und ist auch technisch nicht besonders anspruchsvoll. Auf Seite 2 des Leistungsverzeichnisses ist die Stärke der Bodenplatte mit 20 mm (statt 20 cm) angegeben.

Schriftformklausen für Nachträge

Bauverträge enthalten immer wieder eine Schriftformklausel für Nachträge. Danach werden nur solche Nachtragsleistungen vergütet, hinsichtlich derer der Auftraggeber einen schriftlichen Auftrag erteilt hat. Dies geschieht im Interesse der Kostensicherheit, geht jedoch regelmäßig zulasten eines reibungslosen Bauablaufs. Dies aus folgenden Gründen:

Erhält der Auftragnehmer eine Vergütung für eine Nachtragsleistung nur dann, wenn er einen schriftlichen Auftrag vorweisen kann, dann muss der Auftragnehmer die Nachtragsleistung nicht erbringen, solange ihm kein schriftlicher Auftrag erteilt wurde. Denn ansonsten liefe er ja Gefahr, ohne Vergütung leisten zu müssen. Das führt dazu, dass Nachtragsleistungen nicht kurzfristig, sondern erst nach einer entsprechenden Einigung ausgeführt werden. Insbesondere setzt die Ausführungspflicht des Auftragnehmers Einvernehmen über den Preis voraus. Da eine solche Preisvereinbarung nicht immer kurzfristig zustande kommt, stellt die Schriftformklausel für Nachträge letztlich eine Bremse für den Bauablauf dar. Die Vereinbarung einer solchen Schriftformklausel ist daher regelmäßig nicht sinnvoll.

Die Parteien regeln wesentliche Vertragsinhalte nicht

Es liegt im Interesse beider Vertragsparteien, dass der Bauvertrag die Grundregeln der Zusammenarbeit bestimmt. Lückenhafte Verträge nutzen weder dem Auftraggeber noch dem Auftragnehmer. Sie führen auf der Baustelle letztlich nur zu Streitfällen. Folgende Mindestregelung sollte jeder Bauvertrag enthalten:

  • klare Definition der Vertragsgrundlagen und ihrer Rangfolge
  • Voraussetzungen für die Vergütung von Nachtragsleistungen
  • Vertretungsregelungen
  • Pflichten des Auftragnehmers im Rahmen der Leistungserbringung (z.B. Mängelbeseitigung schon vor der Abnahme)
  • Termine
  • Regelungen zum Umgang mit Bauzeitverzögerung bzw. dem Verzug des Auftragnehmers (z.B. Vertragsstrafe)
  • Voraussetzungen der Kündigung des Vertrags
  • Vereinbarungen zur Abnahme
  • Gewährleistungsrechte des Auftraggebers, insbesondere Dauer der Gewährleistung
  • Anforderungen an die Rechnungslegung des Auftragnehmers
  • Zahlungsfristen
  • Vereinbarung von Sicherheiten für die Vertragserfüllung und die Gewährleistung

Der Auftraggeber macht seine AGB nicht rechtzeitig zur Vertragsgrundlage

Es kommt immer wieder vor, dass der Auftraggeber im Rahmen der Ausschreibung zwar die technischen Unterlagen an die Bieter verschickt, jedoch noch nicht die zu vereinbarenden rechtlichen Bestimmungen.

Das ist insbesondere dann problematisch, wenn der Auftraggeber Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) zur Grundlage des Auftrags machen will. Dazu folgendes Beispiel: Der Auftraggeber verschickt an die Bieter die technischen Ausschreibungsunterlagen. Er erhält das Angebot eines Bieters, das er beauftragen möchte. Es kommt zu einer Vergabeverhandlung, an deren Ende man sich einig wird. Die Parteien unterzeichnen ein Verhandlungsprotokoll und besprechen bereits den genauen Bauablauf, insbesondere den genauen Beginn der Bauarbeiten. Klar ist: Der Auftragnehmer soll die Arbeiten ausführen. Wenige Tage später übersendet der Auftraggeber ein Bestellschreiben, in dem er erstmals seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen erwähnt und beifügt.

Diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen werden nicht Vertragsgrundlage. Letztlich war schon am Ende der Vergabeverhandlung klar, dass der Auftragnehmer den Auftrag erhält und die Arbeiten ausführen soll. Damit ist schon in diesem Moment ein Bauvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen. Wenn der Auftraggeber danach seine AGB übermittelt, dann sind diese nicht Vertragsgrundlage geworden. Das ließe sich nachträglich nur mit Zustimmung des Auftragnehmers ändern. Dieser wird dazu aber gegebenenfalls nicht bereit sein.

Autor: Markus Fiedler (Rechtsanwalt)

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