02.03.2021

Überschaubares Risiko bei der krankheitsbedingten Kündigung

Krankheit schützt vor Kündigung nicht. Es macht sich nur nicht so gut, wenn Sie als Arbeitgeber einem erkrankten Mitarbeiter kündigen. Nicht ohne Grund sind die Hürden zu einer wirksamen krankheitsbedingten Kündigung hoch. Aber manchmal muss es sein – da hilft nichts.

krankheitsbedingten Kündigung

Ist eine krankheitsbedingte Kündigung überhaupt rechtens?

Ja, unter drei Bedingungen:

  • eine negative Gesundheitsprognose für Ihren betreffenden Mitarbeiter: dies ist für ein Gericht der Fall, wenn bei Zugang der Kündigung objektive Tatsachen dafür sprechen, dass er künftig in erheblichem Umfang krankheitsbedingt fehlen wird.
  • erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen durch die krankheitsbedingten Fehlzeiten, z. B. durch
    • das Auflaufen hoher Entgeltfortzahlungskosten oder
    • den Eintritt von Betriebsablaufstörungen.
  • Vermeidbarkeit der Kündigung durch anderweitige Maßnahmen nach gründlicher Prüfung und Interessenabwägung im Einzelfall: nur wenn diese Interessenabwägung zu Ihren Gunsten als Arbeitgeber ausfällt, wäre die krankheitsbedingte Kündigung Ihres Mitarbeiters durch Sie als Arbeitgeber gerechtfertigt.

Für alle drei Voraussetzungen müssen Sie als Arbeitgeber sämtliche Tatsachen und Umstände darlegen und im Streitfall beweisen.

Wie können sie als Arbeitgeber voraussehen, wie krank Ihr Mitarbeiter ist?

Das ist meistens sehr schwer. Sie als Arbeitgeber sind ja wohl nur in den seltensten Fällen über den Gesundheitszustand Ihrer Mitarbeiter genauestens informiert. Sie werden also vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung in der Regel nicht so einfach vorhersehen können, wie die Gesundheitsprognose für Ihren betreffenden Mitarbeiter ausfällt.

Heißt das, Sie als Arbeitgeber müssen ins Ungewisse hinein kündigen?

Ja, von den Fällen einer dauerhaften Arbeitsunfähigkeit einmal abgesehen. Die Gerichte können keine Gesundheitsprognose aufgrund eigener Sachkunde vornehmen. Sie werden deswegen im Kündigungsschutzprozess zur Klärung dieser Frage regelmäßig medizinische Sachverständigengutachten einholen.

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Was können Sie als Arbeitgeber da machen?

Am besten, Sie einigen sich mit Ihrem Mitarbeiter. Beispielsweise über einen Vergleich. Spätestens wenn das Gericht ankündigt, ein kostspieliges Sachverständigengutachten in Auftrag zu geben, sollten Sie als Arbeitgeber sich mit dem Gedanken an eine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer moderaten Abfindung vertraut machen.

Was sollten Sie als Arbeitgeber dabei berücksichtigen?

Lassen Sie bei Ihren Überlegungen emotionale Aspekte weg! Ihr Ärger über hohe Fehlzeiten in der Vergangenheit: das sollte für Sie jetzt Schnee von gestern sein! Lassen Sie sich ausschließlich von wirtschaftlichen Erwägungen leiten! Was käme Sie billiger:

  • die Kosten für das Sachverständigengutachten und
  • etwaige Entgeltfortzahlungskosten im Falle einer Prozessniederlage
  • oder eine Abfindung?

Na, sehen Sie: da wird Ihnen doch die Entscheidung schon nicht mehr so schwer fallen, oder?

Moment! Muss es denn in jedem Fall ein medizinisches Gutachten geben?

Nein, nicht immer. Wenn Sie Ihren Mitarbeiter wegen häufiger Kurzerkrankungen kündigen wollen, wird ein solches nur eingeholt, wenn bei ihm vor Ausspruch der Kündigung

  • über mindestens zwei bis drei Jahre
  • Fehlzeiten von deutlich mehr als sechs Wochen jährlich angefallen sind,
  • Beruhend auf Krankheiten mit negativer Zukunftsprognose, z. B. wegen eines Grundleidens mit immer wieder auftretenden, vorübergehenden krankheitsbedingten Ausfällen.

Fehlzeiten aufgrund ausgeheilter Krankheiten oder Unfallverletzungen gelten dabei nicht als prognosefähig und bleiben daher in der Regel bei der krankheitsbedingten Kündigung unberücksichtigt.

Was kann ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) helfen?

Ohne BEM sind Sie als Arbeitgeber unter Umständen in einer schlechteren Ausgangslage. Bei einer krankheitsbedingten Kündigung prüfen die Gerichte, ob Sie im Rahmen eines BEM nach § 167 SGB IX vor Ausspruch Ihrer Kündigung nach Möglichkeiten gesucht haben, den Arbeitsplatz zu erhalten. Wenn Sie eines durchgeführt haben, heißt das zwar nicht, dass Ihre krankheitsbedingte Kündigung automatisch wirksam wäre. Aber ohne BEM müssten Sie als Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess genau darlegen und beweisen, dass es keine anderweitige Einsatzmöglichkeit für den gekündigten Arbeitnehmer gibt.

Andererseits dauert ein BEM lange und verursacht Kosten. Vor diesem Hintergrund wäre es für Sie vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung eine Überlegung wert, auf das BEM zugunsten einer etwas teurer werdenden gütlichen Einigung zu verzichten.

Was passiert, wenn Sie sich nicht gütlich einigen können?

Für diesen Fall sollten Sie vorher einige weitere strategische Überlegungen anstellen, um das Verzugslohnrisiko für die Prozessdauer zu minimieren. In der Regel wird ein Kündigungsschutzprozess mit Einholung eines Sachverständigengutachtens mehr Zeit in Anspruch nehmen, als die Kündigungsfrist dauert. Verlieren Sie als Arbeitgeber den Prozess, müssen Sie als Arbeitgeber unter dem Aspekt des Annahmeverzuges den Mitarbeiter auch für die Zeiten weitervergüten, in denen er nicht gearbeitet hat.

Erfahrungsgemäß endet die Arbeitsunfähigkeit eines wegen häufiger Kurzerkrankungen gekündigten Mitarbeiters spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist. Hier realisiert sich dann das Verzugslohnrisiko für Sie als Arbeitgeber, wenn Sie den Prozess verlieren. Zieht sich dieser möglicherweise über zwei Instanzen hin, wäre Ihr Risiko kaum noch kalkulierbar.

Kann man denn da gar nichts machen?

Doch, Sie können ein Prozessarbeitsverhältnis abschließen. Das böte einen Ausweg aus dieser Kostenfalle. Bei dieser rechtlichen Konstruktion vereinbaren Sie mit Ihrem Mitarbeiter, dass er bis zum rechtskräftigen Ende des Kündigungsschutzverfahrens weiterbeschäftigt wird. Erweist sich Ihre Kündigung als wirksam, endet das Prozessarbeitsverhältnis mit Eintritt der Rechtskraft des Urteils, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Verlieren Sie als Arbeitgeber den Prozess, weil das Gericht die Unwirksamkeit der Kündigung feststellt, besteht das Arbeitsverhältnis fort, der Arbeitgeber hat aber zumindest für die Dauer des Prozesses die Arbeitsleistung des Mitarbeiters entgegennehmen können.

Das Verzugslohnrisiko besteht erst gar nicht, wenn Sie Ihrem Mitarbeiter wegen einer langandauernden Krankheit oder einer dauerhaften Arbeitsunfähigkeit gekündigt haben; denn Ihr Mitarbeiter ist dann bereits aus der Entgeltfortzahlung gefallen und eine kurzfristige Genesung ist unwahrscheinlich.

Was müssen Sie als Arbeitgeber bei einem Prozessarbeitsverhältnis beachten?

Die Spielregeln des Befristungsrechts, denn dabei handelt es sich um ein befristetes Arbeitsverhältnis. Dies bedeutet, dass für den Vertrag die strenge Schriftform einzuhalten ist, also von beiden Seiten im Original unterschrieben werden muss. Halten Sie sich nicht daran oder fixieren Sie den Vertrag erst nach der Aufnahme der Prozessbeschäftigung schriftlich, kommt ein weiteres unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande. Dann können Sie zwar den Kündigungsschutzprozess wegen der ursprünglichen Kündigung gewinnen. Es kann Ihnen aber dann passieren, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund des unwirksam befristeten Prozessarbeitsverhältnisses trotzdem unbefristet fortbesteht.

Was sollten Sie in einem Prozessarbeitsverhältnis vereinbaren?

Zunächst, dass Sie als Arbeitgeber das zwischen Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis ordentlich gekündigt und Ihr Arbeitnehmer dagegen Kündigungsschutzklage erhoben haben. Vermerken Sie alles mit Ort und Datum, auch, vor welchem Arbeitsgericht das Verfahren anhängig ist. Wir haben für Sie eine Mustervereinbarung ausgearbeitet und Online zum Herunterladen bereitgestellt.

Autor: Franz Höllriegel