Fachbeitrag | Recht 06.10.2015

Marktbewerber wegen seines schlechten Rufs abweisen?

Auf dünnes Eis begab sich ein Gewerbeamt, weil es die Zulassung eines Gastwirts zu einem Markt wegen negativer Berichterstattung in der Tageszeitung über zwei Polizeieinsätze rund um seine Gaststätte ablehnte. Der Gastwirt rief das VG Oldenburg an. Das fand auch noch andere Haare in der vom Gewerbeamt schlecht angerührten Suppe (Beschluss vom 22.07.2015, Az. 12 B 1778/15).

Ein Gastwirt wollte auf dem „Stoppelmarkt 2015“, einem festgesetztem Volksfest, einen Getränkeausschank betreiben. Das Gewerbeamt lehnte die Zulassung ab, weil der Gastwirt wegen zweier Polizeieinsätze rund um seine Gaststätte in der Gemeinde zum Auswahlkriterium „Zuverlässigkeit“ nur 2 Punkte bekam, während die (dem Gewerbeamt unbekannten) Mitbewerber mit der vollen Punktzahl von 5 bewertet wurden. Das brachte den betroffenen ortsansässigen Wirt auf die Palme. Er beantragte vor dem VG Oldenburg eine einstweilige Anordnung.

Die Entscheidung des Gerichts

  • Der Stoppelmarkt ist ein nach § 69 Satz 1 GewO festgesetztes Volksfest (§ 60b GewO).
  • Potenzielle Beschicker haben grundsätzlich gemäß § 60b Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 70 Abs. 1 GewO nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen einen Anspruch auf Zulassung zu dem nach § 69 GewO festgesetzten Volksfest.
  • Der vom Gastwirt angebotene Ausschankstand gehört als volksfesttypisches Geschäft zum Gegenstand des festgesetzten Markts, sodass ihm der Teilnahmeanspruch grundsätzlich zusteht.
  • Der Zulassungsanspruch ist durch § 70 Abs. 3 GewO eingeschränkt. Danach kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Schausteller von der Teilnahme ausschließen. Dann ist eine Auswahlentscheidung zu treffen.
  • Bei den Auswahlentscheidungen sind neben dem Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) insbesondere das Recht des Bewerbers auf Chancengleichheit (Art. 3 GG) und das Rechtsstaatsgebot (Art. 20 Abs. 3 GG) sowie der in § 70 Abs. 1 GewO verankerte Grundsatz der Marktfreiheit zu beachten.
  • Das Auswahlkriterium der „persönlichen Eignung“ ist als Merkmal der Bekanntheit und Bewährung bisheriger Beschicker sachgerecht. Das Kriterium erlaubt dem Veranstalter, frühere Schwierigkeiten bei der Marktabwicklung zu berücksichtigen, die auch unterhalb der Schwelle der Unzuverlässigkeit liegen.
  • Die bloße Darstellung der Vergabe von Wertungspunkten in einer Excel-Tabelle in den dort erfassten Unterkriterien der Auswahlmerkmale der persönlichen Eignung und Attraktivität des Angebots reicht auch unter Heranziehung von Vollzugshinweisen nicht aus, die Auswahlentscheidung zu begründen.
  • Eine sich an rechtsstaatlichen Kategorien zu richtende Zulassung darf sich auf bloße Vermutungen, Spekulationen oder gar Rufmord („man meidet das Lokal weitestgehend“) nicht stützen. Ein Veranstalter darf einen sich nicht auf Tatsachen begründeten angeblichen schlechten Ruf durch Punktabzug in der Kategorie der Zuverlässigkeit nicht noch unterstützen.

Ergebnis: Gastwirt muss zugelassen werden

Die Auswahlentscheidung war ermessensfehlerhaft. Dies führt im vorliegenden Fall zur Verpflichtung des Gewerbeamts, den Gastwirt im Wege der einstweiligen Anordnung zum Stoppelmarkt 2015 zuzulassen.

Stellen Sie nachvollziehbare Auswahlkriterien auf

Die Gerichtsentscheidung zeigt, wie gefährlich es für eine Verwaltung ist, Bauchentscheidungen zu treffen. Der Entscheider kommt unausweichlich in Erklärungsnot. Stellen Sie nachvollziehbare Auswahlkriterien auf und treffen Sie die Auswahl entsprechend dieser Kriterien streng nach Fakten, die Sie belegen können. Löschen Sie ggf. vorhandene Tabellen nach dem Muster (–) oder (+) und führen Sie ausformulierte Begründungen ein.

Autor: Uwe Schmidt (Uwe Schmidt unterrichtete Ordnungsrecht, Verwaltungsrecht und Informationstechnik.)