20.03.2017

BGH klärt Grundsatzfrage: Keine Rechte vor Abnahme beim BGB-Vertrag!

Jahrelang war unklar und unter Baujuristen umstritten, ob der Auftraggeber beim BGB-Vertrag vor der Abnahme Mängelansprüche geltend machen kann. Mit seinem Urteil vom 19.01.2017 (VII ZR 301/13) hat der BGH diese Frage nun geklärt.

Mängelbeseitigung BGB

Es geht um Folgendes:

In § 4 Abs. 7 VOB/B ist geregelt, dass der Auftragnehmer auch schon in der Bauphase Mängel zu beseitigen hat. Tut er dies nicht, kann dies zur schadensersatzbegründenden Kündigung nach § 8 Abs. 3 VOB/B führen.

Unklar war bislang, ob dem Auftraggeber auch beim BGB-Vertrag schon vor der Abnahme Mängelrechte (§ 634 BGB) zustehen können. Diese Frage ist von erheblicher praktischer Bedeutung.

Beispiele:

  • Der Auftragnehmer soll vorhandene Balkonbrüstungen neu lackieren. Er beseitigt allerdings vor dem Auftrag des neuen Lackes den vorhandenen Altanstrich nicht. Das wird dazu führen, dass die neue Farbe abblättern wird. Da der Auftragnehmer noch eine Reihe von weiteren Leistungen zu erbringen hat, wird die Abnahme (vereinbarungsgemäß) insgesamt erst in einigen Monaten stattfinden. Kann der Auftraggeber dennoch schon jetzt verlangen, dass die mangelhafte Leistung durch eine mangelfreie ersetzt wird?
  • Zum vereinbarten Abnahmetermin hat der Auftraggeber eine Reihe von wesentlichen Mängeln festgestellt, die ihn an sich berechtigen würden, die Abnahme zu verweigern. Muss der Auftraggeber die Abnahme dennoch erklären, um die Mängelrechte (§ 634 BGB) geltend machen zu können?

Die Frage, ob der Auftraggeber schon vor der Abnahme Mängelrechte geltend machen – also die Mangelbeseitigung verlangen – kann, war lange Zeit in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten. Teilweise wurden die Anwendbarkeit von Mängelrechten vor Abnahme generell bejaht, jedenfalls aber ab Fälligkeit der Werkleistung. Die Oberlandesgerichte waren mehrheitlich der Ansicht, dass grundsätzlich die Abnahme für das Entstehen der Mangelrechte erforderlich sei, gestanden dem Auftraggeber aber bestimmte Ausnahmen zu. Nach anderer Ansicht konnte der Auftraggeber vor der Abnahme generell keine Mängelrechte geltend machen, selbst dann, wenn er die Abnahme zu Recht verweigerte.

Der BGH hat diese Frage nach jahrelangem Streit nunmehr mit Urteil vom 19.01.2017 (VII ZR 301/13) entschieden. Danach stehen dem Auftraggeber vor der Abnahme die Mängelrechte des § 634 BGB nicht zu. Denn ob ein Werk mangelfrei sei, beurteile sich zum Zeitpunkt der Abnahme. Bis zu diesem Zeitpunkt sei es allein Sache des Auftragnehmers, wie er den Anspruch des Bestellers auf mangelfreie Herstellung erfülle. Könne der Besteller schon in der Herstellungsphase Mängelrechte geltend machen, so greife dies in die Rechte des Unternehmers ein.

Dass die Mangelansprüche erst nach Abnahme entstünden, ergebe sich auch aus dem Wortlaut der §§ 634 Nr. 1, 635 BGB. Dort sei von „Nacherfüllung“ die Rede. Da man vor der Abnahme von der „Erfüllung“ des Bauvertrages spreche, müsse der Begriff „Nacherfüllung“ etwas betreffen, was erst nach der Abnahme liege.

Demnach könne der Auftraggeber bis zur Abnahme nur die Erfüllung verlangen, d.h. die Herstellung des Bauwerkes insgesamt, nicht aber die Beseitigung einzelner Mängel. Erst nach der Abnahme könne der Auftraggeber dann die Beseitigung von einzelnen Mängeln verlangen. Das sei auch deshalb sachgerecht, weil der Auftraggeber vor der Abnahme nicht rechtlos sei. Im Erfüllungsstadium könne der Auftraggeber die Rechte des allgemeinen Leistungsstörungsrechts geltend machen, etwa Schadensersatz, Rücktritt oder Kündigung aus wichtigem Grund.

Nur in besonderen Ausnahmefällen sei der Auftraggeber berechtigt, Mängelrechte nach § 634 auch ohne Abnahme geltend zu machen. Das sei zu bejahen, wenn das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen sei. Das ist der Fall, wenn der Auftraggeber wegen Mängeln Schadensersatz oder Minderung des Werklohnes geltend mache. Vertritt der Auftragnehmer in diesem Fall die Ansicht, sei Leistung sei abnahmereif fertiggestellt, so könne der Auftraggeber die Mängelrechte auch ohne Abnahme geltend machen. Das gleiche gelte, wenn der Auftraggeber zu Recht die Erfüllung durch den Auftragnehmer endgültig ablehnen könne.

Hinweis für die Praxis

Der BGH ist der Ansicht, dass der Auftragnehmer in der Erfüllungsphase durch das sogenannte Leistungsstörungsrecht ausreichend geschützt sei. Das erscheint aber deshalb höchst zweifelhaft, weil das Leistungsstörungsrecht die Fälligkeit der jeweiligen Leistung voraussetzt. Vor der Abnahme kann das nach dem Urteil des BGH aber nur der Erfüllungsanspruch sein. Damit dürfte das Urteil so zu verstehen sein, dass dem Auftraggeber vor Vertragsabschluss regelmäßig keine Möglichkeit zusteht, den Auftragnehmer zur Beseitigung vertragswidriger Zustände (Mängel) zu zwingen. Das bedeutet für die Praxis, dass der Auftraggeber den Auftragnehmer vor der Abnahme nicht dazu zwingen kann, schon vorhandene Mängel der Bauleistung zu beseitigen. Der Auftraggeber muss damit bis zum Ablauf der Ausführungsfrist bzw. bis zur Abnahme warten.

Das mag im Ausnahmefall anders sein, wenn es um wesentliche Mängel geht, die den Vertragszweck gefährden und im Zuge der Fortführung der Baumaßnahmen nicht oder nur unter unzumutbaren Aufwendungen beseitigt werden können.

Das Urteil stärkt also tendenziell die Position des Auftragnehmers und schwächt diejenige des Auftraggebers. Dieser kann vor der Abnahme regelmäßig nicht die Beseitigung vertragswidriger Zustände (Mängel) verlangen. Bei wesentlichen Mängeln steht ihm allerdings das Recht zu, Abschlagszahlungen zu verweigern (§ 632 a Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB). Das sollte den Auftragnehmer regelmäßig motivieren, vertragswidrige/mangelhafte Leistungen schon in der Ausführungsphase zu beseitigen.

Autor: Markus Fiedler (Rechtsanwalt)