Expertentipp | VOB/BGB
27.01.2016

Häufige Fehler bei Abrechnung und Zahlung

Macht der Auftragnehmer bei der Abrechnung von Bauleistungen Fehler, so kann dies schwerwiegende Folgen haben. Das kann im schlimmsten Fall dazu führen, dass dem Auftragnehmer für eine tatsächlich erbrachte Bauleistung keine Vergütung zusteht. Deshalb sollten Sie im eigenen Interesse folgende Fehler vermeiden.

Abrechnung-HW@ Fuse /​ iStock /​ thinkstock

1. Der Auftraggeber fordert kein gemeinsames Aufmaß

Bei Abrechnungs- bzw. Einheitspreisverträgen muss grundsätzlich der Auftragnehmer beweisen, dass er die von ihm abgerechneten Leistungen auch erbracht hat. Kann er das im Streitfall nicht beweisen, so muss er die daraus resultierenden Konsequenzen tragen: Er kann dann eine Vergütung nicht fordern. Beispiel: Der Auftragnehmer hat Rohre unterhalb einer Bodenplatte verlegt. Aus seinem Aufmaß ergibt sich eine Menge von 250 m. Der Auftraggeber behauptet, es seien nicht mehr als 100 m verlegt worden. Die Frage lässt sich nach Errichtung des Gebäudes nicht mehr oder nur mit hohem Aufwand klären.

Der Auftragnehmer kann seine rechtliche Situation entscheidend verbessern, wenn er rechtzeitig Vorsorge trifft. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat er zu jeder Zeit Anrecht auf ein gemeinsames Aufmaß. So hätte beispielsweise der Auftragnehmer im obigen Beispielfall ein solches gemeinsames Aufmaß nach Verlegung der Grundrohre verlangen können.

Durch eine Einladung zum gemeinsamen Aufmaß kann der Auftragnehmer seine Situation letztlich nur verbessern:

  • Erscheint der Auftraggeber zu dem Termin, so wird ein gemeinsames Aufmaß erstellt. Dieses gemeinsame Aufmaß ist grundsätzlich für beide Seiten verbindlich.
  • Wenn der Auftraggeber der Einladung nicht Folge leistet, so kann der Auftragnehmer ein einseitiges Aufmaß erstellen. Es kommt dann zu einer Beweislastumkehr: Nunmehr muss der Auftraggeber beweisen, dass das vom Auftragnehmer genommene Aufmaß falsch ist.

Hätte also der Auftragnehmer im obigen Beispielfall ein gemeinsames Aufmaß nach Fertigstellung der Grundleitungen gefordert, so wäre seine Position jetzt deutlich besser: Entweder hätte man ein gemeinsames Aufmaß tatsächlich durchgeführt, dann wäre dieses verbindlich. Oder der Auftragnehmer hätte (bei Nichterscheinen des Auftraggebers) ein einseitiges Aufmaß verbunden mit einer Beweislastumkehr erstellen können. Dann müsste der Auftraggeber nunmehr beweisen, dass die Menge von 250 m tatsächlich nicht verlegt wurde. Diesen Beweis wird der Auftraggeber nicht oder nur sehr schwer führen können.

Deshalb gilt: Immer dann, wenn Ihre Leistungen durch den weiteren Baufortschritt verdeckt werden, sollten Sie den Auftraggeber unbedingt zu einem gemeinsamen Aufmaß einladen. Das gilt grundsätzlich für alle Gewerke, insbesondere Elektroarbeiten, Abrissleistungen usw.

 

2. Der Auftragnehmer stellt seine Arbeiten wegen einer vermeintlich offenen Abschlagsrechnung ein

Zahlt der Auftraggeber eine Abschlagsrechnung nicht, so steht dem Auftragnehmer an sich ein Leistungsverweigerungsrecht zu. Er kann dann seine Arbeiten einstellen (§ 16 Abs. 5 Nr. 4 VOB/B).

Das setzt allerdings voraus, dass die Rechnung des Auftragnehmers tatsächlich berechtigt und fällig ist. Das wird häufig von Auftragnehmern voreilig bejaht. Tatsächlich muss diese Frage sehr kritisch geprüft werden. Der Fälligkeit in der Rechnung kann z.B. entgegenstehen, dass diese (teilweise) nicht prüfbar ist. So kommt es in der Praxis immer wieder vor, dass der Auftragnehmer der Rechnung entweder kein oder jedenfalls kein prüfbares Aufmaß beifügt. Ebenso häufig kommt es vor, dass der Auftragnehmer in der Rechnung Leistungen abrechnet, die er (noch) gar nicht erbracht hat. Auch insoweit wird die Rechnung natürlich nicht fällig. Schließlich wird die Rechnung nicht fällig, soweit dem Auftraggeber Zurückbehaltungsrechte zustehen. Das kann insbesondere wegen Mängeln der Fall sein. Nach § 641 Abs. 3 BGB darf der Auftraggeber bei Mängeln das Doppelte der Mangelbeseitigungskosten zurückbehalten.

Beispiel

Der Auftragnehmer hat eine Rechnung in Höhe von 10.000 € Im Hinblick auf eine Position (1.000 €) ist sein Aufmaß nicht prüfbar. Bei einer weiteren Position (500 €) ist ihm ein Aufmaßfehler unterlaufen. Zudem gibt es am Bauvorhaben Mängel, deren Beseitigung etwa 4.500 € kosten wird. Der Auftraggeber kann dafür also insgesamt 9.000 € zurückbehalten. Im Ergebnis ist die Rechnung des Auftragnehmers insgesamt nicht fällig.

Stellt der Auftragnehmer seine Arbeiten ein, obwohl seine Rechnung tatsächlich gar nicht fällig war, so kann der Auftraggeber den Bauvertrag kündigen. In diesem Fall macht sich der Auftragnehmer schadensersatzpflichtig, d.h., er muss die etwaigen Fertigstellungsmehrkosten ebenso übernehmen wie einen etwaigen Verzugsschaden wegen der Verlängerung der Bauzeit.

Deshalb gilt: Die Arbeitseinstellung wegen offener Abschlagsrechnung ist extrem risikobehaftet. Der bessere und sichere Weg besteht darin, eine Sicherheit gemäß § 648a BGB zu fordern und – soweit diese nicht gestellt wird – darauf die Arbeitseinstellung zu stützen.

 

3. Der Auftragnehmer ist sich seiner Rechte gemäß § 648a BGB nicht bewusst

Der Auftragnehmer eines Bauvertrags ist vorleistungspflichtig. Das bedeutet, dass er zunächst einmal eine Bauleistung erbringen muss, bevor er die dafür vereinbarte Vergütung verlangen kann. Er trägt damit auch das Insolvenzrisiko seines Auftraggebers. Es kann ihm nämlich passieren, dass er die Bauleistung erbringt und dann seinen Vergütungsanspruch gegenüber dem Auftraggeber nicht mehr durchsetzen kann, weil dieser in Insolvenz gefallen ist.

Um dieses Risiko abzumildern, hat der Gesetzgeber bereits Anfang der 1990er-Jahre die Regelung des § 648a BGB geschaffen. Danach hat der Auftragnehmer das Recht auf eine Sicherheit (regelmäßig Bürgschaft) für seinen Vergütungsanspruch. Er kann eine Sicherheit in Höhe von 110 % der vereinbarten (und noch nicht gezahlten) Vergütung verlangen, auch für Nachträge. Ausgenommen von der Pflicht zur Sicherheitsstellung sind nur öffentliche Auftraggeber sowie private Häuslebauer.

Der Auftragnehmer muss sich dieses Rechtes jederzeit bewusst sein:

Regelmäßig sollte sich der Auftragnehmer schon vor Vertragsabschluss Gedanken über die Anforderung einer Sicherheit machen. Letztlich kann sich der Auftragnehmer nämlich niemals sicher sein, dass sein Auftraggeber auf sicheren wirtschaftlichen Füßen steht. Die Anforderung einer Sicherheit kommt insbesondere in Betracht, wenn dem Auftragnehmer die wirtschaftlichen Verhältnisse seines Auftraggebers unbekannt sind oder zweifelhaft erscheinen.

Aber auch in der Bauphase kann der Auftragnehmer jederzeit eine Sicherheit verlangen, sogar noch nach Abnahme. Diese sollte jedenfalls dann geltend gemacht werden, wenn der Auftraggeber aus fadenscheinigen Gründen Rechnungen kürzt oder gar ohne Angabe von Gründen nicht zahlt.

In der Praxis wird die Anforderung einer Sicherheit häufig auch dazu benutzt, gegenüber dem Auftraggeber ein Zeichen zu setzen. Denn der Auftraggeber gerät durch die Anforderung regelmäßig unter Druck. Er muss nun eine Sicherheit aushändigen, die seine Bank aber tatsächlich nur dann stellen wird, wenn der Auftraggeber seinerseits gegenüber der Bank Sicherheit leistet. Die Sicherheitsleistung bindet also Liquidität.

Die Alternative, dem Auftragnehmer keine Sicherheit zu stellen, ist für den Auftraggeber ebenso problematisch: Dann nämlich kann der Auftragnehmer kündigen und die volle vereinbarte Vergütung (unter Abzug von ersparten Aufwendungen und anderweitigem Erwerb) verlangen.

Das Recht auf eine Sicherheit gemäß § 648a BGB ist also ein scharfes Schwert in den Händen des Auftragnehmers.

 

4. Der Auftragnehmer rechnet nicht zeitnah ab

Der Auftragnehmer eines Bauvertrags ist vorleistungspflichtig. Das bedeutet, dass er zunächst einmal eine Bauleistung erbringen muss, bevor er die dafür vereinbarte Vergütung verlangen kann. Er trägt damit auch das Insolvenzrisiko seines Auftraggebers. Es kann ihm nämlich passieren, dass er die Bauleistung erbringt und dann seinen Vergütungsanspruch gegenüber dem Auftraggeber nicht mehr durchsetzen kann, weil dieser in Insolvenz gefallen ist.

Um dieses Risiko abzumildern, hat der Gesetzgeber bereits Anfang der 1990er-Jahre die Regelung des § 648a BGB geschaffen. Danach hat der Auftragnehmer das Recht auf eine Sicherheit (regelmäßig Bürgschaft) für seinen Vergütungsanspruch. Er kann eine Sicherheit in Höhe von 110 % der vereinbarten (und noch nicht gezahlten) Vergütung verlangen, auch für Nachträge. Ausgenommen von der Pflicht zur Sicherheitsstellung sind nur öffentliche Auftraggeber sowie private Häuslebauer.

Der Auftragnehmer muss sich dieses Rechtes jederzeit bewusst sein:

Regelmäßig sollte sich der Auftragnehmer schon vor Vertragsabschluss Gedanken über die Anforderung einer Sicherheit machen. Letztlich kann sich der Auftragnehmer nämlich niemals sicher sein, dass sein Auftraggeber auf sicheren wirtschaftlichen Füßen steht. Die Anforderung einer Sicherheit kommt insbesondere in Betracht, wenn dem Auftragnehmer die wirtschaftlichen Verhältnisse seines Auftraggebers unbekannt sind oder zweifelhaft erscheinen.

Aber auch in der Bauphase kann der Auftragnehmer jederzeit eine Sicherheit verlangen, sogar noch nach Abnahme. Diese sollte jedenfalls dann geltend gemacht werden, wenn der Auftraggeber aus fadenscheinigen Gründen Rechnungen kürzt oder gar ohne Angabe von Gründen nicht zahlt.

In der Praxis wird die Anforderung einer Sicherheit häufig auch dazu benutzt, gegenüber dem Auftraggeber ein Zeichen zu setzen. Denn der Auftraggeber gerät durch die Anforderung regelmäßig unter Druck. Er muss nun eine Sicherheit aushändigen, die seine Bank aber tatsächlich nur dann stellen wird, wenn der Auftraggeber seinerseits gegenüber der Bank Sicherheit leistet. Die Sicherheitsleistung bindet also Liquidität.

Die Alternative, dem Auftragnehmer keine Sicherheit zu stellen, ist für den Auftraggeber ebenso problematisch: Dann nämlich kann der Auftragnehmer kündigen und die volle vereinbarte Vergütung (unter Abzug von ersparten Aufwendungen und anderweitigem Erwerb) verlangen.

Das Recht auf eine Sicherheit gemäß § 648a BGB ist also ein scharfes Schwert in den Händen des Auftragnehmers.

Der Auftragnehmer rechnet nicht zeitnah ab

Wie bereits weiter oben dargelegt, trägt der Auftragnehmer grundsätzlich das Insolvenzrisiko bezüglich seines Auftraggebers. Es kann ihm also passieren, dass er für eine tatsächlich erbrachte Bauleistung im Insolvenzfall des Auftraggebers keinerlei Vergütung mehr erhält.

Es versteht sich von selbst, dass das Insolvenzrisiko sich erhöht, je länger der Auftragnehmer mit der Abrechnung seiner Bauleistungen abwartet. Im eigenen Interesse sollte daher der Auftragnehmer stets die von ihm erbrachten Leistungen kurzfristig abrechnen.

Das gilt insbesondere auch für die Schlussrechnungslegung. Viele Auftragnehmer übersehen nämlich, dass der Auftraggeber nach Fertigstellung und Abnahme Abschlagsrechnungen nicht mehr zahlen muss (sog. Schlussrechnungsreife). Das hat folgenden Hintergrund: Mit der Fertigstellung/Abnahme ist der Auftragnehmer zur Legung der Schlussrechnung berechtigt und verpflichtet. Da ihm nunmehr der Werklohn insgesamt zusteht und abgerechnet werden kann, bedarf es nach Ansicht des Bundesgerichtshofs keiner Abschlagszahlungen mehr. Denn der Sinn von Abschlagszahlungen besteht eigentlich darin, quasi eine Vorauszahlung auf den späteren Gesamtwerklohnanspruch zu leisten.

Man kann über die Richtigkeit dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trefflich streiten. In der Praxis muss sie der Auftragnehmer dennoch beachten. Entgegen weitverbreiteter Ansicht ist es deshalb auch nicht sinnvoll, die Schlussrechnungslegung nach Fertigstellung hinauszuzögern. Das Recht auf Abschlagszahlungen erlischt nicht etwa mit Schlussrechnungslegung, sondern schon mit Fertigstellung/Abnahme. Wenn der Auftragnehmer also die Schlussrechnungslegung hinauszögert, so schneidet er sich in das eigene Fleisch, weil seine Schlussrechnung nicht fällig wird.

 

5. Auf den Zahlungseingang kommt es an!

Es hat sich bis heute noch nicht herumgesprochen, dass es bereits im Jahre 2008 zu einer wesentlichen Änderung der Rechtslage im Hinblick auf die Einhaltung von Zahlungsfristen gekommen ist. Nach früherer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs galt: Nahm der Auftraggeber die Zahlung spätestens am letzten Tag der Zahlungsfrist vor, so war sie noch rechtzeitig. Es genügte also insbesondere, am letzten Tag der Skontofrist den Überweisungsträger zur Bank zu reichen oder online eine Zahlung anzuweisen.

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat jedoch schon im Jahre 2008 entschieden, dass diese Rechtsprechung des BGH nicht mit europäischem Recht vereinbar ist. Mittlerweile enthält auch die VOB/B in § 16 Abs. 5 Nr. 3 S. 3 VOB/B eine entsprechende Klarstellung. Danach gilt:

Die Zahlung ist nur dann rechtzeitig erfolgt, wenn die Zahlung spätestens am letzten Tag der Frist beim Auftragnehmer eingeht.

Das hat insbesondere erhebliche Folgen für Skontoabzüge. Diese werden nur gerechtfertigt sein, wenn die Zahlung tatsächlich innerhalb der Skontofrist beim Auftragnehmer eingeht. Zahlt der Auftraggeber zu spät, verliert er seine Skontoberechtigung.

 

6. Die Schlusszahlungserklärung hat ihren Schrecken verloren

Die VOB/B sieht in § 16 Abs. 3 Nr. 2 bis Nr. 6 die Möglichkeit einer sog. Schlusszahlungserklärung vor. Danach muss der Auftragnehmer widersprechen, wenn der Auftraggeber eine „letzte“, „abschließende“ oder eine „Schlusszahlung“ in bestimmter Höhe ankündigt und der Auftragnehmer meint, ihm stünde eine höhere Zahlung zu. Schweigt er, dann verliert er etwaige weitergehende Ansprüche. Dazu ein Beispiel: Der Auftragnehmer hat eine Schlussrechnung in Höhe von 30.000 € Der Auftraggeber hat diese auf einen Betrag in Höhe von 20.000 € gekürzt: Er kündigt an, diesen Betrag zu zahlen, und gibt eine (ordnungsgemäße) Schlusszahlungserklärung ab. Erklärt nun der Auftragnehmer nicht fristgemäß dagegen einen Vorbehalt (bzw. begründet ihn nicht fristgemäß), dann sind Nachforderungen ausgeschlossen. Der Auftragnehmer kann dann keine über 20.000 € hinausgehende Zahlung mehr fordern. Dies gilt selbst dann, wenn seine Rechnung tatsächlich in voller Höhe berechtigt war. Allein durch den Fristablauf sind weitere Forderungen (im Beispiel immerhin 10.000 €) ausgeschlossen.

Der BGH hat die Schlusszahlungserklärung indes in der Praxis deutlich entwertet. Er ist der Ansicht, dass sich der Auftraggeber nur noch dann auf eine Schlusszahlungserklärung stützen kann, wenn er ansonsten im Bauvertrag die VOB/B ohne jede Änderung vereinbart hat. Voraussetzung für den Ausschluss von Nachforderungen sei es also, dass die VOB/B „als Ganzes“ vereinbart wurde.

Die VOB/B wird heute nur noch in sehr seltenen Ausnahmefällen „als Ganzes“ und damit völlig unverändert vereinbart. Es ist mittlerweile – auch bei Aufträgen der öffentlichen Hand – üblich, dass der Auftraggeber zusätzliche Vertragsbedingungen stellt, in denen Abweichungen von der VOB/B enthalten sind. Denkbar sind hier insbesondere Schriftformklauseln für Nachträge oder Stundenlohnleistungen. Viele Auftraggeber schließen im Rahmen der Vereinbarung eines Sicherheitseinbehalts auch die Pflicht zur Einzahlung auf ein Sperrkonto aus. Auch die Frist für die Rückgabe der Gewährleistungssicherheit (§ 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B) wird häufig von zwei auf vier oder gar fünf Jahre verlängert. Nach weit verbreiteter Ansicht soll auch die Verlängerung der Gewährleistungsfrist auf fünf Jahre eine Abweichung von der VOB/B darstellen.

Für die Praxis gilt: Der einfachste und sicherste Weg besteht darin, im Fall einer Schlusszahlungserklärung den Vorbehalt rechtzeitig zu erklären und zu begründen. Die Fristen betragen 28 Kalendertage für den Vorbehalt und weitere 28 Kalendertage für die Begründung. Hat der Auftragnehmer diese Fristen versäumt, so muss er den Bauvertrag prüfen. Sind dort Abweichungen von der VOB/B vereinbart worden? Ist das der Fall, so hat die Schlusszahlungserklärung keinerlei rechtliche Wirkung. Insbesondere sind dann Nachforderungen nicht ausgeschlossen.

 

7. Der Auftragnehmer verzichtet auf Zinsen

Bis zur Einführung der VOB/B 2012 konnte der Auftragnehmer Zinsen auf eine überfällige Rechnung nur verlangen, wenn er nach Eintritt der Fälligkeit schriftlich gemahnt hatte. Nach der Neuregelung des § 16 Abs. 5 Nr. 3 Satz 3 VOB/B ist eine solche Mahnung heute nicht mehr unbedingt erforderlich. Der Auftraggeber gerät vielmehr 30 Tage nach Zugang der Rechnung automatisch in Zahlungsverzug. Ab diesem Zeitpunkt hat der Auftragnehmer Anspruch auf Zinsen.

Bei Verbrauchern (privaten Häuslebauern) beläuft sich der Zinssatz auf 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. Bei allen anderen Auftraggebern sind es nunmehr 9 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz (für Verträge, die nach dem 29.07.2014 geschlossen wurden, § 288 Abs. 2 BGB neuer Fassung).

 

8. Der Auftragnehmer lässt den Sicherheitseinbehalt beim Auftraggeber stehen

Haben die Parteien einen Sicherheitseinbehalt vereinbart (z.B. für die Gewährleistung), so sollte der Auftragnehmer diesen niemals beim Auftraggeber „stehen“ Dann das ist für ihn gleich mit mehreren Nachteilen verbunden:

Zum einen leidet die Liquidität des Auftragnehmers, da er über den Sicherheitseinbehalt nicht verfügen kann.

Zudem trägt der Auftragnehmer das Insolvenzrisiko. Fällt der Auftraggeber in Insolvenz, so ist der Sicherheitseinbehalt für den Auftragnehmer regelmäßig verloren.

Im eigenen Interesse sollte der Auftragnehmer daher den Sicherheitseinbehalt stets ablösen. Das Recht, die Auszahlung des Sicherheitseinbehalts gegen Stellung einer Bürgschaft zu verlangen, kann dem Auftragnehmer nicht genommen werden. Ein solches Austauschrecht steht ihm immer zu.

Autor: Markus Fiedler 

Produkte und Veranstaltungen

Produktempfehlungen