Expertentipp | VOB/BGB
20.01.2016

Die häufigsten Fehler bei der Kündigung

Da die Kündigung durch den Auftraggeber besonders risikobehaftet ist, unterlaufen hier immer wieder Fehler, die dazu führen, dass die Kündigung zum Bumerang wird und somit zu Gegenansprüchen des Gekündigten. Jetzt werden Sie als Auftraggeber gezielt auf die häufigsten Fehler bei der Kündigung aufmerksam gemacht. Somit passieren Ihnen diese Fehler nie mehr!

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Kündigungsfolgen bei fehlendem richtigen Grund

Der Auftraggeber kann die Kündigung des Vertrags mit dem Auftragnehmer aus wichtigem Grund erklären. Ein solcher Kündigungsgrund besteht i.d.R. in einer Vertragsverletzung des Auftragnehmers, etwa Verzug oder Mängel. Liegt der Kündigungsgrund tatsächlich vor, dann führt die Kündigung zur Vertragsbeendigung und dazu, dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber einen etwaigen Schaden zu ersetzen hat. So muss er dem Auftraggeber etwa die Kosten einer Ersatzvornahme bzw. der Fertigung erstatten.

Daneben sieht die VOB/B auch die sog. freie Kündigung vor, die der Auftraggeber jederzeit (auch ohne Kündigungsgrund) erklären kann. Da der Kündigung hier regelmäßig kein Fehlverhalten des Auftragnehmers zugrunde liegt, darf dieser durch die Kündigung nicht schlechtergestellt werden. Deshalb steht dem Auftragnehmer im Fall einer freien Kündigung die volle vereinbarte Vergütung zu. Er muss sich allerdings dasjenige anrechnen bzw. abziehen lassen, was er durch Füllaufträge erlangt bzw. erspart oder anderweitig erworben hat.

Höchst problematisch ist nun der Fall, dass der Auftraggeber von einem wichtigen Kündigungsgrund ausgeht, der tatsächlich aber gar nicht vorliegt.

Beispiel:

Der Auftraggeber meint, der Auftragnehmer befinde sich mit der Fertigstellung in Verzug, tatsächlich lagen aber Behinderungen vor, die zur Bauzeitverlängerung geführt haben.

Nimmt der Auftraggeber einen Kündigungsgrund an, so möchte er eine Kündigung aus wichtigem Grund (§ 8 Abs. 3 VOB/B) aussprechen. Liegt aber der Kündigungsgrund tatsächlich nicht vor, dann ist seine Kündigung nicht wirkungslos. Vielmehr wird aus der (unberechtigten) Kündigung eine freie Kündigung. Das Vertragsverhältnis wird also auch durch die unberechtigte Kündigung beendet, allerdings mit den Rechtsfolgen einer freien Kündigung.

Der Auftraggeber, der also z.B. mit dem Ziel der Durchführung einer Ersatzvornahme kündigt, schießt in diesem Fall ein Eigentor. Er kann einerseits die Ersatzvornahmekosten nicht beim Auftragnehmer geltend machen, muss diesem aber andererseits die volle Vergütung abzüglich Füllaufträge, Erspartem und anderweitigem Erwerb zahlen.

Deshalb gilt: Bevor Sie gegenüber dem Auftragnehmer eine Kündigung aus wichtigem Grund erklären, müssen Sie das Vorliegen des Kündigungsgrunds sehr kritisch prüfen. Bedienen Sie sich also notfalls externen Sachverstands bei der Prüfung der Fragen, ob

  • der behauptete Mangel tatsächlich vorliegt oder
  • der Auftragnehmer mit der Fertigstellung tatsächlich in Verzug geraten ist.

Ansonsten wird die Kündigung zum schmerzhaften Bumerang.

 

Der Auftraggeber beachtet bei einer Kündigung aus wichtigem Grund die Formalien nicht

Die Kündigung des Bauvertrags aus wichtigem Grund soll auch bei Vertragsverstößen des Auftragnehmers immer nur das „letzte Mittel“ Nur dann, wenn der Auftragnehmer sich nachhaltig weigert, sich vertragsgemäß zu verhalten, darf die Kündigung erklärt werden.

Das bedeutet auch, dass dem Auftragnehmer auch im Fall von Vertragsverletzungen zunächst einmal die Gelegenheit gegeben werden muss, den Vertragsverstoß zu beenden bzw. zu beseitigen. Soll etwa wegen Mängeln gekündigt werden, so muss dem Auftragnehmer in jedem Fall eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt werden. Das Gleiche gilt für einen Verzug mit der Fertigstellung. Selbst wenn vereinbarte Fristen überschritten sind, muss dem Auftragnehmer unter Androhung der Kündigung noch einmal eine letzte Gelegenheit gegeben werden, die Fertigstellung nunmehr kurzfristig nachzuholen.

Zudem muss die Kündigung angedroht werden, um dem Auftragnehmer den Ernst der Lage zu verdeutlichen. Ihm muss vor der Kündigung noch einmal verdeutlicht werden, dass dieses letzte Mittel droht, soweit er Mängel nun nicht endlich beseitigt bzw. die Leistung fertigstellt.

Das bedeutet, dass bei einer Kündigung aus wichtigem Grund (§ 8 Abs. 3 VOB/B)

  • zunächst einmal der Kündigungsgrund (Mangel, Verzug o.Ä.) vorliegen muss,
  • dem Auftragnehmer eine Nachfrist unter Kündigungsandrohung gesetzt und
  • nach Fristablauf die Kündigung auch erklärt wurde.

Das wird in der Praxis häufig von Auftraggebern nicht beachtet. Insbesondere fehlt es häufig an einer Kündigungsandrohung vor dem eigentlichen Ausspruch der Kündigung.

Werden die Kündigungsformalien (Nachfristsetzung unter Kündigungsandrohung) nicht beachtet, so ist die vermeintliche Kündigung aus wichtigem Grund tatsächlich eine freie Kündigung. Der Auftraggeber kann dann die Ersatzvornahmekosten nicht beim Auftragnehmer geltend machen. Er muss diesem vielmehr die volle vereinbarte Vergütung abzüglich Erspartem und anderweitigem Erwerb zahlen.

 

Der Auftraggeber setzt vor der Kündigung eine zu kurze Nachfrist

In der Praxis scheitern Kündigungen des Auftraggebers auch immer wieder daran, dass dem Auftragnehmer zu kurze Fristen (z.B. zur Mängelbeseitigung oder zur Fertigstellung) gesetzt werden.

Im Fall der Fristsetzung zur Mängelbeseitigung muss die Frist so bemessen sein, dass es einem ernsthaft bemühten Auftragnehmer möglich ist, den Mangel innerhalb dieser Frist zu beseitigen. Entgegen weitverbreiteter Ansicht gibt es hier keine feststehenden Fristen, schon gar nicht ist ein Zeitraum von z.B. zwei Wochen immer angemessen. Vielmehr hängt es von der konkreten Art des Mangels ab, welche Frist dem Auftragnehmer zur Mängelbeseitigung zur Verfügung stehen muss.

Das Gleiche gilt für den Fall des Verzugs mit der Leistungserbringung. Auch hier muss die Frist natürlich ausreichend sein. Der Auftragnehmer muss die noch ausstehenden Leistungen innerhalb der gesetzten Nachfrist tatsächlich erbringen können.

Geht es um eine Nachfrist (also eine zweite Frist zur Mängelbeseitigung oder zur Fertigstellung), so kann die Frist kürzer bemessen werden. Hier ist nämlich zu berücksichtigen, dass dem Auftragnehmer durch die erste Fristsetzung bereits ein ausreichender Zeitraum zur Verfügung stand. Die zweite Frist muss dann nicht für sich genommen noch einmal ausreichend sein, um die Arbeiten (Mängelbeseitigung bzw. Fertigstellung) zu erbringen.

Ist die Frist oder die Nachfrist zu kurz bemessen worden, so drohen dem Auftraggeber wiederum erhebliche Rechtsnachteile. Erklärt er nämlich die Kündigung „zu früh“ (vor Ablauf angemessener Fristen), so wird seine vermeintliche Kündigung aus wichtigem Grund wiederum in eine freie Kündigung umgedeutet.

 

Die Kündigung muss schriftlich erklärt werden und nachweisbar zugehen

In der Praxis wird häufig nicht beachtet, dass eine Kündigung bei einem VOB/B-Vertrag nicht mündlich erklärt werden kann. § 8 Abs. 5 VOB/B lautet:

„Die Kündigung ist schriftlich zu erklären.“

Die Kündigung muss als einseitige Willenserklärung dem Auftragnehmer auch zugehen. Ansonsten ist sie unwirksam. Deshalb muss der Auftraggeber auch darauf achten, dass er den Zugang der Kündigung beweise kann.

In der Praxis hat sich die Zustellung im Wege des Einwurf-Einschreibens bewährt. Bei dieser Zustellungsform kann der Auftraggeber durch entsprechende Bestätigung des Zustellunternehmens beweisen, dass das Einschreiben zumindest in den Briefkasten des Auftragnehmers geworfen wurde. Das ist für die Zustellung völlig ausreichend. Bei Einwurf in den Briefkasten ist die Zustellung auch dann wirksam erfolgt, wenn der Auftragnehmer selbst zum Zeitpunkt der Zustellung gar nicht anwesend war. Hierin besteht ein Vorteil gegenüber dem Einschreiben mit Rückschein.

Das Kündigungsschreiben sollte möglichst auch vorab per Telefax verschickt werden. Entgegen weitverbreiteter Ansicht ist ein Faxbericht allerdings kein ausreichender Beweis für den Zugang des Kündigungsschreibens. Nach ständiger Rechtsprechung der obersten deutschen Zivilgerichte erbringt ein Faxbericht noch nicht den Beweis des Zugangs des Schreibens.

Auch die Versendung per E-Mail genügt nicht. Hier kommt es regelmäßig zumindest zu Beweisproblemen.

 

Der Auftraggeber erklärt die Kündigung einer nicht in sich abgeschlossenen Teilleistung

Die VOB/B sieht grundsätzlich die Möglichkeit vor, nur eine Teilkündigung auszusprechen, statt den gesamten Vertrag zu beenden. Eine solche Teilkündigung kann sinnvoll sein, wenn der Auftraggeber nur mit ganz bestimmten Leistungen des Auftragnehmers unzufrieden ist, dieser aber im Übrigen alle weiteren Leistungen noch erbringen soll. Das kann z.B. bei einzelnen Mängeln der Fall sein oder bei Lieferschwierigkeiten (Verzug) des Auftragnehmers mit ganz bestimmten Teilleistungen.

Indes sind Teilkündigungen beim VOB/B-Vertrag nicht generell, sondern nur in Ausnahmefällen zulässig. Eine Kündigung kann nämlich nur dann erklärt werden, wenn ein „in sich abgeschlossener Teil der vertraglichen Leistung“ betroffen ist.

Vereinfacht ausgedrückt liegt ein solcher Leistungsteil nur dann vor, wenn die jeweilige Leistung vom Auftraggeber gesondert bzw. für sich genommen in Betrieb genommen werden kann. Der BGH hat zuletzt betont, dass er dies letztendlich nur bei kompletten Gewerken für gegeben ansieht. So wird man als Auftraggeber z.B. eine getrennte Heizungsanlage kündigen können, auch wenn der Auftragnehmer daneben mit der Herstellung einer (technisch eigenständigen) Lüftungsanlage beauftragt wurde. Dagegen ist eine Teilkündigung nicht möglich, wenn der Errichter einer Heizungsanlage z.B. Rohre falsch gedämmt oder Heizkörper falsch eingebaut hat. Diese Leistungen kann ein Auftraggeber nicht für sich genommen eigenständig in Betrieb nehmen.

Beachtet der Auftraggeber dies nicht, so drohen wiederum die Rechtsfolgen einer sog. freien Kündigung.

Die oben zitierte BGH-Rechtsprechung sollte jeden Auftraggeber dazu veranlassen, das Problem vertraglich zu regeln. So ist eine Vertragsklausel sinnvoll, nach der Teilkündigungen auch dann zulässig sind, wenn nicht in sich abgeschlossene Teilleistungen betroffen sind.

 

Keine Ersatzvornahme vor Kündigung!

Die VOB/B sieht zwar das Recht des Auftraggebers vor, im Fall von Mängeln eine Ersatzvornahme durchzuführen (also den Mangel selbst oder durch eine Drittfirma beseitigen) zu lassen. Häufig übersehen Auftraggeber allerdings, dass dieses Recht auf Ersatzvornahme dem Auftraggeber erst

  • nach Abnahme oder
  • nach Kündigung des Bauvertrags

Vor der Abnahme bzw. vor Kündigung des Vertrags hat der Auftraggeber kein Recht auf eine Ersatzvornahme. Führt er diese „zu früh“ durch, so muss er deren Kosten selbst tragen. Er kann die Ersatzvornahmekosten nicht beim Auftragnehmer geltend machen und insbesondere auch nicht von dessen Schlussrechnung abziehen.

Ist also eine Bauleistung noch nicht abgenommen worden und soll die Ersatzvornahme durchgeführt werden, dann muss das oben unter 2. dargestellte Prozedere der Kündigung unbedingt eingehalten werden.

 

Der Auftraggeber kennt die Möglichkeit einer Abhilfeanordnung nicht

Es kommt in der Praxis immer wieder vor, dass der Auftraggeber sich schon in der Bauphase bewusst darüber wird, dass der Auftragnehmer den Fertigstellungstermin nicht halten wird. Nicht jeder Auftraggeber ist sich allerdings darüber bewusst, dass die VOB/B ihm für diesen Fall durchaus das „Handwerkszeug“ zur Verfügung stellt, um auf diese Situation frühzeitig zu reagieren.

So sieht § 5 Abs. 3 VOB/B vor, dass der Auftraggeber bei sich abzeichnenden Terminüberschreitungen vorsorglich reagieren kann. Nach der Vorschrift kann der Auftraggeber verlangen, dass der Auftragnehmer seine Kapazitäten auf der Baustelle (Personal, Geräte usw.) so aufstockt, dass die Einhaltung der Termine sichergestellt ist.

Für eine solche Abhilfeanordnung können vergleichsweise kurze Fristen gesetzt werden. Denn die gesetzte Frist bezieht sich nicht etwa auf die Fertigstellung der Leistungen, sondern auf die Verstärkung der Kapazitäten. Diese kann regelmäßig innerhalb von zwei bis fünf Werktagen gefordert werden.

Eine Abhilfeanordnung ist immer dann zulässig, wenn die derzeitige Baustellenbesetzung ernsthaft befürchten lässt, dass der Termin nicht gehalten wird. Bei dem jeweiligen Termin muss es sich nicht unbedingt um einen verbindlichen Vertragstermin handeln. Hier genügt auch die Gefährdung sog. einfacher Kontrollfristen.

Kommt der Auftragnehmer der Abhilfeanordnung nicht nach, so kann der Auftraggeber (unter Nachfristsetzung und Kündigungsandrohung) sich sogar vom Vertrag lösen, d.h. die Kündigung erklären. Die Nichtbefolgung einer Abhilfeanordnung stellt einen Kündigungsgrund dar.

Der Auftraggeber muss also keinesfalls abwarten, bis das „Kind in den Brunnen gefallen“ ist, er kann vielmehr schon frühzeitig reagieren.

 

Der Auftraggeber spricht die Vertragskündigung ohne Rücksicht auf Behinderungen aus

Wie bereits weiter oben dargelegt, kann der Auftraggeber eine Kündigung aus wichtigem Grund nur erklären, wenn der wichtige Grund tatsächlich vorliegt. Soll wegen der Nichteinhaltung eines Termins gekündigt werden, so setzt die Kündigung Verzug voraus. Dieser Verzug ist jedoch zweifelhaft, wenn der Auftragnehmer sich auf Behinderungen stützen kann.

Beispiel:

Die Parteien haben den Arbeitsbeginn am 01.05.2014 und die Fertigstellung am 01.09.2014 vereinbart. Wegen der fehlenden Baugenehmigung kann der Auftragnehmer erst eine Woche später mit den Arbeiten beginnen. Hier muss der Auftraggeber beachten, dass durch die Überschreitung des 01.09.2014 der Auftragnehmer nicht automatisch in Verzug geraten ist. Auch durch die Überschreitung des 08.09.2014 (Fertigstellungstermin zzgl. eine Woche Behinderung) tritt nicht automatisch Verzug ein. Dieser muss erst durch eine Fristsetzung zur Fertigstellung herbeigeführt werden. Diese Fristsetzung darf nicht vor dem 08.09.2014 erfolgen, da sich der Auftragnehmer wegen der verspäteten Arbeitsaufnahme auf eine einwöchige Behinderung berufen kann.

Im vorgenannten Beispielsfall müsste der Auftragnehmer deshalb nach dem 08.09.2014 zunächst einmal eine Frist zur Fertigstellung setzen. Nach Fristablauf ist eine Nachfristsetzung unter Kündigungsandrohung erforderlich, und erst nach Ablauf dieser zweiten Frist kann dann die Vertragskündigung aus wichtigem Grund erklärt werden.

Diese Rechtslage ist dann für den Auftraggeber besonders gefährlich, wenn Behinderungen streitig sind.

Beispiel:

Der Auftragnehmer hat in der Bauphase Behinderungen angezeigt. Diese sind vom Auftraggeber bestritten und zurückgewiesen worden. Als der Auftragnehmer den vereinbarten Fertigstellungstermin (01.09.2014) überschreitet, setzt ihm der Auftraggeber am 02.09.2014 eine Nachfrist und droht die Kündigung an. Als auch die Nachfrist abläuft, kündigt der Auftraggeber den Bauvertrag. Der Auftraggeber lässt das Bauwerk durch eine andere Firma fertigstellen und macht die Mehrkosten sowie weiteren Verzugsschaden beim Auftragnehmer geltend. Im Klageverfahren behauptet der Auftragnehmer, er habe die Bauleistungen nicht rechtzeitig fertigstellen können, da Behinderungen in einem Umfang von insgesamt zehn Arbeitstagen vorgelegen hätten. Nach einer Beweisaufnahme bestätigen sich Behinderungen in einer Dauer von zwei Arbeitstagen.

Die Nachfristsetzung an den Auftragnehmer hätte frühestens am 04.09.2014 erfolgen dürfen. Die Frist war zu früh gesetzt worden und ist deshalb rechtlich wirkungslos. Der Auftraggeber wird allein deshalb den Prozess gegen den Auftragnehmer verlieren. Er muss die Kosten der Ersatzvornahme sowie eventuellen weiteren Verzugsschaden selbst tragen. Den Auftragnehmer muss er voll bezahlen. Dieser kann sodann im Hinblick auf die kündigungsbedingt nicht mehr ausgeführten Leistungen die sog. Kündigungsvergütung verlangen.

 

Der Auftraggeber kann die Ersatzvornahmekosten bzw. die Fertigstellungsmehrkosten nicht schlüssig darlegen

Hat der Auftraggeber eine wirksame Kündigung aus wichtigem Grund erklärt, so haftet der Auftragnehmer für die kündigungsbedingten Mehrkosten. Bei Mängeln sind dies vor allem die Mängelbeseitigungskosten, bei Fertigstellungsverzug die Mehrkosten der Fertigstellung.

Häufig achten Auftraggeber nicht darauf, dass sie die jeweiligen Kosten dem Auftragnehmer nachvollziehbar darlegen müssen. Bei Mängeln sollte der Auftraggeber deshalb mit dem Ersatzunternehmer möglichst eine mangelbezogene Abrechnung vereinbaren. Das heißt, dass der Ersatzunternehmer seine Vergütung Mangel für Mangel in getrennten Positionen abrechnen sollte. Selbst wenn zur Mängelbeseitigung im Prinzip gleichartige Arbeiten notwendig sind (z.B. Nachspachteln von Trockenbauwänden), dann sollte doch die Abrechnung des Auftragnehmers nicht nach Leistungen aufgegliedert sein, sondern nach Mängeln.

Beispiel:

Der Auftragnehmer war mit der Errichtung und dem Spachteln von Trockenbauwänden beauftragt. In drei Räumen hat er die Trockenbauwände so mangelhaft erstellt, dass sie abgerissen und wieder neu aufgebaut werden müssen. In fünf weiteren Räumen hat er die Spachtelarbeiten unsorgfältig erbracht. Auch hier sind Nacharbeiten notwendig. Die Abrechnung des Ersatzunternehmers sollte sich dann an den insgesamt acht Mängeln orientieren und die ausgeführten Arbeiten eindeutig den jeweiligen Mängeln zuordnen. Nur so ist auf den ersten Blick erkennbar, für welchen Mangel welcher Mängelbeseitigungsaufwand entstanden ist.

Ansonsten ist es nachträglich schwer, für jeden einzelnen Mangel den jeweiligen Mängelbeseitigungsaufwand detailliert darzulegen. Genau dazu ist der Auftraggeber aber verpflichtet. Kann er die Mängelbeseitigungskosten nicht mangelbezogen darstellen, so läuft er Gefahr, seinen Ersatzanspruch nicht durchsetzen zu können.

Ähnliches gilt im Hinblick auf Fertigstellungsmehrkosten. Hier sollte unbedingt davon abgesehen werden, den Nachfolgeunternehmer im Wege eines Pauschalpreises oder im Wege des Stundenlohns zu beauftragen. In beiden Fällen ist es häufig nur schwer nachweisbar, welche konkreten Leistungen (in welchem Umfang) der Nachfolgeunternehmer tatsächlich erbracht hat.

Ist schon der ursprüngliche Auftragnehmer auf Basis eines Leistungsverzeichnisses beauftragt worden, so empfiehlt sich regelmäßig, nach Kündigung die erbrachten Leistungen festzustellen, möglichst gemeinsam mit dem Auftragnehmer. Die zum Kündigungszeitpunkt noch ausstehenden Leistungen können dem Nachfolgeunternehmer dann auf Basis des bekannten Leistungsverzeichnisses erteilt werden.

 

Es gibt kein freies Kündigungsrecht des Auftragnehmers

Es kommt gelegentlich vor, dass ein Auftragnehmer die Kündigung des Bauvertrags erklärt. Dabei wird nicht immer beachtet, dass ein Auftragnehmer zwar das Recht zur Kündigung des Bauvertrags aus wichtigem Grund hat (§ 9 VOB/B). Dem Auftragnehmer steht allerdings kein freies Kündigungsrecht zu.

Das führt in der Praxis zu einer wichtigen Unterscheidung: Während beim Auftraggeber eine unberechtigte Kündigung aus wichtigem Grund in eine freie Kündigung umgedeutet wird, ist dies bei der Auftragnehmerkündigung nicht der Fall. Eine unberechtigte Auftragnehmerkündigung ist „null und nichtig“ und geht ins Leere. Diese unberechtigte Kündigung führt gerade nicht dazu, dass der Vertrag aufgelöst wird. Vielmehr besteht der Vertrag weiterhin.

Allerdings liegt in der unberechtigten Auftragskündigung des Auftragnehmers eine schwerwiegende Vertragsverletzung. Diese rechtfertigt nun wiederum eine Kündigung aus wichtigem Grund durch den Auftraggeber.

Im Ergebnis bedeutet das: Spricht der Auftragnehmer eine unberechtigte Kündigung aus, so besteht der Vertrag weiter. Der Auftraggeber kann aber seinerseits kündigen. Der Auftragnehmer macht sich dann schadensersatzpflichtig.

 

Autor: Markus Fiedler (Rechtsanwalt)

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