Wann ist Arbeitgebern ein Einsatz von Detektiven erlaubt?

TV-Star Detective Chief Inspector Barnaby siegt immer am Ende, Erich Kästners Emil und die Detektive auch. Wenn Sie als Arbeitgeber einen Detektiv engagieren, soll er unehrliche Mitarbeiter zur Strecke bringen. Um am Ende auch zu siegen, sollten Sie ein paar Regeln beachten.

Wieso sollten Sie als Arbeitgeber einen Detektiv in Erwägung ziehen?

Das kann Ihnen durchaus passieren. Ein Mitarbeiter kommt nicht zur Arbeit, meldet sich arbeitsunfähig – aber in Ihnen keimt der Verdacht, es könnte nur vorgetäuscht sein, in Wirklichkeit könnte er für einen Wettbewerber von Ihnen arbeiten oder gar eine Straftat gegen Sie vorbereiten. Wenn Sie einen Verdacht gegen einen Mitarbeiter hegen, ihm nicht über den Weg trauen und ihn überführen wollen, müssen handfeste Beweise her. Diese kann Ihnen oft nur ein Detektiv liefern.

Dürfen Sie als Arbeitgeber einen Detektiv einsetzen?

Ja, das dürfen Sie, falls Sie einen entsprechenden Verdacht hegen. Aber Sie dürfen es nur unter bestimmten Voraussetzungen.

Zunächst müssen Sie die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats beachten, soweit Sie in Ihrem Betrieb oder Unternehmen einen haben. Die Regelungen hierzu finden Sie im Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) und hier in den §§ 80 Abs. 1 Nr. 1 und 87 Abs. 1 Nr. 6. Danach dürfen Sie als Arbeitgeber ohne die Zustimmung Ihres Betriebsrates auch keine technischen Einrichtungen einsetzen, mit der Sie Leistung und Verhalten Ihrer Beschäftigten überwachen können; also z. B., wenn der von Ihnen angeheuerte Detektiv mit Videoüberwachung arbeiten oder spezielle Software auf den PCs installieren würde.

In all diesen Fällen müssen Sie als Arbeitgeber die Arbeitnehmervertretung in Ihrem Unternehmen beteiligen. Dann darf Ihr Betriebsrat Sie als Arbeitgeber kontrollieren, ob Sie sich bei der Überwachung durch einen Detektiv an alle gesetzlichen Vorschriften und vor allem zum Datenschutz halten.

Welche Bedeutung kommt dem Datenschutz dabei zu?

Gerade beim Einsatz eines Detektivs steht der Arbeitnehmerdatenschutz im Mittelpunkt. Denn der von Ihnen eingesetzte Detektiv muss ja regelmäßig personenbezogene Daten der betroffenen Beschäftigten erheben. Deshalb müssen Sie für diese Form der Überwachung einen triftigen Grund haben.

Was wäre ein solcher triftiger Grund?

Zum Beispiel ein gesetzlicher Rechtfertigungstatbestand nach § 26 Abs. 1 Satz 1 oder 2 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG). Danach wäre es zulässig, wenn Sie Ihren Detektiv zur Überwachung u.a. aus folgenden Gründen personenbezogene Daten von einem Mitarbeiter erheben lassen:

• für die Entscheidung über ein Beschäftigungsverhältnis,
• für dessen Durchführung,
• Beendigung,
• Ausübung,
• zur Erfüllung sich nach einer Vorschrift oder eine Vereinbarung ergebenden Rechte und Pflichten
• zur Aufdeckung von Straftaten bei entsprechendem Verdacht und soweit erforderlich und verhältnismäßig.

Überdies müssen Sie äußerst sparsam mit der Datenerhebung umgehen. Informationen, die nicht der Verdachtsaufklärung dienen, sollten Sie daher möglichst erst gar nicht sammeln oder verarbeiten. Ganz wichtig: Sobald feststeht, dass Ihre Überwachung keine oder keine zielführenden Fakten zutage fördert, müssen Sie sie unverzüglich abbrechen.

Nach der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) müssen Sie zudem einen betroffenen Arbeitnehmer über eine Datenerhebung informieren.

Über Datenerhebung informieren? Wie das? Dann verraten Sie doch die Aktion?

Natürlich nicht vorher informieren, sondern in der Regel nach dem Einsatz Ihres Detektivs; dieser erfolgt zunächst ohne Wissen Ihres Mitarbeiters. Aber grundsätzlich dürfen Sie diese Unterrichtung nur ausnahmsweise nachträglich vornehmen, wenn dies gerechtfertigt ist (§ 33 Abs. 1 Nr. 2a BDSG).

Dürfen Sie einen Detektiv einen Mitarbeiter überwachen lassen?

Auch das dürfen Sie, allerdings grundsätzlich nur, wenn Sie einen auf konkreten Anhaltspunkten beruhenden Verdacht haben für ein Fehlverhalten oder Straftat, beispielsweise wenn Geld aus Kassen oder Gegenstände im Betrieb entwendet wurden.

Voraussetzung ist, dass Sie als Geschäftsleitung eine klare Idee haben, welcher Kollege der Täter sein könnte. Also einfach mal so eine Überwachung anordnen, das dürfen Sie als Arbeitgeber nicht. Auch darf Ihr Detektiv nicht erst die Verdachtsmomente entdecken. Diese müssen Ihnen nachvollziehbar vorliegen, bevor Sie den Detektiv mit der Überwachung beauftragen.

Darf Ihr Detektiv nur Straftaten aufklären?

Nein, sie dürfen einen Detektiv auch einsetzen bei Verdacht auf:

• Pflichtverletzungen, die keine Straftat darstellen (Urteil LAG Baden-Württemberg vom 20.07.2016, Az.: 4 Sa 61/15)
• Verhaltensweisen, die nicht strafbar sind wie etwa eine verbotene Konkurrenztätigkeit während der Krankschreibung eines Arbeitnehmers (BAG, Urteil vom 29.06.2017, Az.: 2 AZR 597/16, wohl weiter gültig auch unter neuem BDSG und DSGVO)

Was sind Voraussetzungen dafür, dass Sie als Arbeitgeber einen Detektiv einsetzen?

Dafür ist nötig:

• der konkrete Verdacht einer schweren Verfehlung des Beschäftigten
• die Verhältnismäßigkeit der Überwachung
• die Eignung der Überwachung zur Aufklärung
• die Möglichkeit der Entkräftung oder Bestätigung der Vorwürfe
• die vorherige Ausschöpfung aller weniger einschneidenden Mittel, z. B. Mitarbeiterbefragungen
• ein Überwiegen Ihres Interesses als Arbeitgeber an der Aufklärung über jenes des Arbeitnehmers auf Schutz seiner Persönlichkeit; regelmäßig bei nur sehr schweren Vergehen und nicht bei Bagatellen möglich.

Was, wenn sich Ihr Detektiveinsatz sich als unzulässig herausstellen sollte?

Dann könnte es für Sie als Arbeitgeber ziemlich teuer werden:

• Sie können in einem Kündigungsschutzprozess die gewonnenen Erkenntnisse vor Gericht nicht verwerten.
• Ihr Unternehmen könnte in einen schlechten Ruf geraten.
• Ihr Arbeitnehmer kann Schadensersatzansprüche gegen Sie als Arbeitgeber wegen der unzulässigen Überwachung erheben.
• Er könnte hohe Strafzahlungen wegen eventuellen Verstoßes gegen Datenschutzregeln nach BDSG und DSGVO verlangen.
• Es drohen Ihnen Bußgelder von immerhin bis zu vier Prozent Ihres weltweiten Jahresumsatzes.
• Klage auf Entschädigung bei rechtswidriger Überwachung mit möglicher Verhängung von Schmerzensgeld.

… und was, wenn die Überwachung zulässig war?

Dann können Sie als Arbeitgeber die Detektivkosten unter Umständen sogar auf den kontrollierten Beschäftigten umlegen. Ihr Mitarbeiter muss allerdings nicht zahlen, wenn sich die Ausgaben für eine Überwachung unter Vorsorgekosten fassen lassen (BAG, Urteil vom 03.12.1985, Az.: 3 AZR 277/84). Kosten wie etwa das Gehalt eines fest angestellten Hausdetektivs entstünden unabhängig vom konkreten Verhalten des betreffenden Mitarbeiters. Diese wären ständige Betriebsausgaben und Ihr Arbeitnehmer müsste sie Ihnen als Arbeitgeber deshalb nicht ersetzen.

Was Sie als Arbeitgeber aber nach Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts machen können, wäre, die Detektivkosten unabhängig von einem Kündigungsschutzprozess einklagen – allerdings auch nur, wenn Sie den Ermittler eigens zur Vorbereitung dieses Verfahrens engagiert hatten (BAG, Urteil vom 28.05.2009, Az.: 8 AZR 226/08).

Muss die Krankenkasse ein Krankfeiern Ihres Arbeitnehmers überprüfen?

Ja, wenn Sie als Arbeitgeber den Verdacht überprüfen lassen wollen, dass ein Mitarbeiter Arbeitsunfähigkeit vortäuscht, müssen Sie zunächst den medizinischen Dienst der Krankenkasse einschalten. Dieses Begutachtungsverfahren nach § 275 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch ist nach Einschätzung des BAG die kostengünstigere Alternative zum Detektiv und deshalb vorzuziehen (BAG, Urteil vom 28.05.2009, Az.: 8 AZR 226/08).

Hinzu kommt, dass private Ermittlungen regelmäßig nur Indizien für ein falsches Attest liefern. Beim Begutachtungsverfahren dagegen steht am Ende fest, ob Arbeitsunfähigkeit besteht oder nicht. Vergleichbar ist die Möglichkeit der stufenweisen Wiedereingliederung von arbeitsunfähigen Personen in das Arbeitsleben: Diese kann nur dann erfolgen, wenn zumindest eine Teilarbeitsfähigkeit festgestellt wurde (§ 74 SGB V Fünftes Buch Sozialgesetzbuch).