01.03.2022

„Vorübergehende Verhinderung“: Vertragsgestaltung spart Kosten

Blau machen – der Arbeitnehmer mag sich freuen. Für Ihr Unternehmen kann es teuer werden, wenn es überhandnimmt. Genauso wie reguläre Ausfallzeiten wie Urlaub oder tatsächlich krankheitsbedingte Fehlzeiten. Alle diese Kosten halten Sie als Arbeitgeber im Zaum – über den Vertrag.

Vorübergehende Verhinderung

In welchen Fällen erhält Ihr Mitarbeiter Geld, obwohl er nicht arbeitet?

Besonders geregelt sind z.B.:

  • Urlaub
  • Krankheit
  • 616 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) räumt Ihrem Arbeitnehmer darüber hinaus Anspruch auf Arbeitsentgelt unter bestimmten Voraussetzungen ein, obwohl er an der Arbeitsleistung verhindert ist, z.B. wenn er die vertraglich vereinbarte Arbeitsleistung
  • wegen eines in seiner persönlichen Sphäre liegenden Grundes
  • für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit
  • unverschuldet nicht erbringen kann.

Die genannte BGB-Vorschrift gilt nach seinem Wortlaut für Dienstnehmer, knüpft also nicht an die Arbeitnehmereigenschaft an. Sie kommt deshalb ebenso bei freien Mitarbeitern und arbeitnehmerähnlichen Personen zur Anwendung.

Zahlen Sie als Unternehmen Ihrem Geschäftsführer im Krankheitsfall auch Entgelt fort?

Nur wenn er als Arbeitnehmer einzustufen ist. Das Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) lässt sich nur auf Arbeitnehmer anwenden. Nach § 616 BGB gilt allgemein für Dienstverträge die Vergütung im Falle unverschuldeter vorübergehender Verhinderung und mithin auch für Geschäftsführer. Diese Vorschrift gibt aber keinen zeitlichen Rahmen vor.

Was wären die bestimmten Voraussetzungen für einen Anspruch auf Arbeitsentgelt?

Zunächst einmal, wenn die persönliche Verhinderung Arbeit unzumutbar machen würde. Weitere Voraussetzungen wären, wenn die Verhinderung an der Arbeitsleistung:

  • in der Person Ihres Mitarbeiters liegt,
    • unvermeidbar wäre
    • die Arbeitsleistung unmöglich oder
    • unzumutbar machen würde.

Nicht als persönlicher Grund gelten z. B.:

  • Streik im Personennahverkehr,
  • allgemeine Verkehrsstörungen oder
  • witterungsbedingte Verkehrsstörungen.

Anerkannt sind hingegen z.B.:

  • Erkrankung oder Pflege naher Angehöriger,
  • Ereignisse im Familien- und Verwandtenkreis wie:
    • Todesfall,
    • Geburt oder
    • Hochzeit,
  • Wahrnehmung staatsbürgerlicher Pflichten
  • sonstige Fälle wie z. B. Umzug.

Angenommen, Ihr Mitarbeiter erfüllt all diese Bedingungen: hat er damit einen Freiticket all you can eat?

Nein, wie lange er ohne Arbeit fehlen darf, richtet sich danach, ob es noch verhältnismäßig ist. Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung setzt als ganz wichtigen Teil voraus, dass die Arbeitsverhinderung nur eine verhältnismäßig unerhebliche Zeit dauert. Überschreitet die Leistungsverhinderung die Verhältnismäßigkeitsgrenze, entfällt der Vergütungsanspruch vollständig und nicht nur hinsichtlich des unverhältnismäßigen Teiles.

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Aber wie lange ist verhältnismäßig?

Gute Frage, nächste Frage. Feste Regeln, welche Zeitspanne als verhältnismäßig gilt, gibt es nicht. Manche Gerichte sehen fünf Tage als verhältnismäßig unerhebliche Zeit an, andere längere Zeiträume.

Die Tendenz unter Juristen geht dahin, bei der Bemessung die Dauer des Arbeitsverhältnisses einzubeziehen. So kann bei einem länger als einem Jahr bestehenden Arbeitsverhältnis ein Verhinderungszeitraum von zwei Wochen noch als verhältnismäßig gelten.

Blau machen – fällt das auch unter Fortzahlung im Krankheitsfall?

Nicht, wenn Sie als Arbeitgeber einem Mitarbeiter nachweisen können, dass er tatsächlich nur blau machen will, also womöglich gar nicht erkrankt ist und dies nur vorgeschoben ist, um nicht zur Arbeit kommen zu müssen. Sobald der Arbeitnehmer die geforderte und vom Gesetz als Nachweis für die Arbeitsunfähigkeit vorgesehene ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegt, hat er seine Verpflichtung zum Nachweis der Arbeitsunfähigkeit erfüllt. Wenn Sie Zweifel daran haben, lesen Sie einmal unseren Beitrag „Zweifel an Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers“.

Was ist bei einer Fortsetzungserkrankung?

Da haben Sie als Arbeitgeber die Beweislast. Das Landesarbeitsgericht (LAG) Baden-Württemberg hat dazu 2016 Ihnen als Arbeitgeber die Möglichkeit genommen, bei sogenannten Fortsetzungserkrankungen Zweifel anzumelden (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 08.06.2016, Az. 4 Sa 70/15). Dabei war eine Arbeitnehmerin etwa ein halbes Jahr lang insgesamt an 65 Tagen arbeitsunfähig erkrankt. Für alle Krankheitstage erbrachte der Arbeitgeber Entgeltfortzahlung. Erst war die Frau vier Wochen krank, kam danach für rund zwei Wochen wieder zur Arbeit, um sich dann wiederum für vier Wochen krankschreiben zu lassen. Das war dem Arbeitgeber zu viel: er verweigerte die Entgeltfortzahlung.

Womit begründete der Arbeitgeber seine Zahlungsverweigerung?

Er ging davon aus, dass es sich um eine Fortsetzungserkrankung handelt.

.. und was meinte die Arbeitnehmerin?

Sie bestand auf Entgeltfortzahlung. Sie klagte und bekam Recht, obwohl sie im Prozess die Diagnosen zu ihren Krankheiten nicht offenlegte. Dem LAG reichte die Bescheinigung der Krankenkasse, wonach keine Fortsetzungserkrankung vorliege. Vor diesem Hintergrund hätte der Arbeitgeber konkrete Tatsachen vortragen müssen, die demgegenüber auf eine Fortsetzungserkrankung hätten schließen lassen. Der Arbeitgeber hatte keine näheren Kenntnisse zu den Krankheitsumständen. Er konnte keine konkreten Tatsachen benennen und wurde zur Zahlung verurteilt.

Hat die Arbeitnehmerin einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung?

Ja, hat sie, und zwar nach EFZG im Krankheitsfall gegen den Arbeitgeber für sechs Wochen. Danach übernimmt die Krankenkasse oder – bei Arbeitsunfällen – die Unfallversicherung die Absicherung des Arbeitnehmers für 72 Wochen durch die Zahlung von Kranken- bzw. Verletztengeld. Allerdings gelten bei der Fortsetzungserkrankung Besonderheiten:

  • Erkrankt ein Arbeitnehmer mehrfach, hat er grundsätzlich für jede einzelne Erkrankung gegen seinen Arbeitgeber einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung für sechs Wochen.
  • Beruht eine wiederholte Erkrankung auf einem Grundleiden, für das der Arbeitgeber bereits sechs Wochen Entgelt fortgezahlt hat, liegt eine sogenannte Fortsetzungserkrankung vor. Für diese besteht zunächst keine Zahlungsverpflichtung des Arbeitgebers mehr.

Was geschieht bei Unklarheit, ob Fortsetzungserkrankung oder nicht?

Dann vertritt das Bundesarbeitsgericht (BAG) eine andere Auffassung als das LAG in dem von ihm entschiedenen Fall. Zwar stimmt das BAG grundsätzlich darin mit ihm überein, dass der Arbeitgeber die Beweislast für das Vorliegen einer Fortsetzungserkrankung trägt. Anders als das LAG berücksichtigt das höchste Arbeitsgericht den Umstand, dass der Arbeitgeber selbst keine Kenntnisse über die Erkrankung hat und zudem von der Krankenkasse nur eine pauschale Wertung erhält im Rahmen der sogenannten Darlegungslast im Prozess. Danach muss nämlich der Arbeitnehmer

  • den Arzt von der Schweigepflicht entbinden und
  • Tatsachen vortragen, aus denen sich ergibt, dass keine Fortsetzungserkrankung vorliegt.

Also schlechte Karten für Sie als Arbeitgeber?

Nicht nur. In einem anderen Fall hat der BAG 2020 grundsätzlich zugunsten von Ihnen als Arbeitgeber entschieden (BAG, Urteil vom 11.12.2019, Az. 5 AZR 505/18). Dabei war eine Altenpflegerin seit dem 07.02.2017 infolge eines psychischen Leidens arbeitsunfähig. Sie erhielt von ihrem Arbeitgeber Entgeltfortzahlung und anschließend bis einschließlich 18.05.2017 Krankengeld. Die Frauenärztin bescheinigte der Pflegerin am 18.05.2017 als „Erstbescheinigung“ eine Arbeitsunfähigkeit. Diese dauerte schließlich bis zum 30.06.2017. Danach begann die Altenpflegerin eine Psychotherapie bei einem Neurologen.

Am 19.05.2017 unterzog sich die Pflegerin wegen eines gynäkologischen Leidens einer seit längerem geplanten Operation. Von da an leistete der Arbeitgeber keine Entgeltfortzahlung mehr. Die Altenpflegerin zog deswegen vor das Arbeitsgericht. Sie behauptete, ihre Arbeitsunfähigkeit wegen ihrer psychischen Erkrankung habe am 18.05.2017 geendet. Ab dem 19.05.2017 sei sie aufgrund eines neuen Leidens arbeitsunfähig gewesen. Deshalb habe sie einen erneuten Anspruch auf Entgeltfortzahlung.

Wie urteilten die Richter beim BAG in Erfurt?

Sie sahen das anders. Ein Entgeltfortzahlungsanspruch aufgrund einer neuen Erkrankung entstehe nur, wenn die erste krankheitsbedingte Arbeitsverhinderung bereits zu dem Zeitpunkt beendet war, zu dem die weitere Erkrankung zur Arbeitsunfähigkeit führte. In diesem Fall habe sich an eine Arbeitsunfähigkeit in engem zeitlichen Zusammenhang eine weitere Arbeitsunfähigkeit angeschlossen. Deswegen hätte die Arbeitnehmerin darlegen und beweisen müssen, dass die vorangegangene Arbeitsunfähigkeit im Zeitpunkt des Eintritts der weiteren Arbeitsverhinderung geendet hatte. Dieser Beweis sei der Altenpflegerin auch nach Vernehmung ihrer behandelnden Ärzte nicht gelungen.

Was bedeutet das für Ihre Praxis?

Am besten Sie sorgen im Arbeitsvertrag vor. Sie können nämlich den Anspruch auf Zahlung der Vergütung nach BGB im Arbeitsvertrag teilweise ausschließen. Das allerdings auch nicht grenzenlos. Vollständig lässt sich auch im Vertrag ein solcher Anspruch nicht ausschließen. Das würden die Gerichte als unangemessene Benachteiligung ansehen – und deshalb unterlassen Sie das lieber.

Als Dauer für die Entgeltfortzahlung sollten Sie einen Zeitraum von sechs Monaten vereinbaren; das hat sich bislang nicht schlecht bewährt. Sie können aber auch einen kürzeren oder längeren Zeitraum wählen.

Gibt es noch andere Fälle für bezahltes Fernbleiben von der Arbeit?

Zum Beispiel, wenn ein Kind Ihres Mitarbeiters erkrankt. Vater oder Mutter müssen dabei auch einmal zu Hause bleiben dürfen. Sie als Arbeitgeber bezahlen dann grundsätzlich weiter den Lohn. Aber es kann Ausnahmen geben. In diesem Fall muss die Krankenkasse einspringen. Wann das der Fall ist, darüber erfahren Sie alles Wissenswerte in unserem Beitrag „Kind krank – wer zahlt?“.

Zahlen Sie auch, wenn Ihr Ihr Auszubildender wegen Quarantäne zu Hause bleibt?

Nein, er hätte keinen Anspruch auf Entschädigung gemäß § 56 Impfschutzgesetz (IfSchG), wenn er wegen eines Kontakts zu einem mit Corona Infizierten in Quarantäne muss. Der Grund: Er hat keinen Verdienstausfall. Alles nähere dazu in unserem Beitrag „Ausbildungsvergütung muss trotz Quarantäne weitergezahlt werden“.

Autor*in: Franz