10.02.2020

Scheinselbstständigkeit: So halten Sie als Arbeitgeber etwaige Schäden gering!

Freier Mitarbeiter heißt freier Mitarbeiter – und nicht fester Arbeitnehmer. Wenn Sie als Arbeitgeber einen freien Mitarbeiter fest beschäftigen, kann Sie das teuer zu stehen kommen. Um dies zu vermeiden, sollten Sie bei der Beschäftigung freier Mitarbeiter einige Regeln beachten.

Scheinselbststaendigkeit Arbeitgeber

Was heißt „Freie Mitarbeit“?

Im Grunde nur, dass eine solche Mitarbeit frei ist. Das führt zur nächsten Frage: Wovon frei? Eine freie Mitarbeit ist für Sie als Arbeitgeber frei von sonstigen arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Fesseln einer Arbeitnehmerstellung, d.h. die speziell für Arbeitnehmer geltenden Vorschriften, wie z. B.:

  • allgemeiner und besonderer Kündigungsschutz,
  • Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall,
  • Bundesurlaubsgesetz.

Sofern Sozialversicherungsbeiträge anfallen, muss der freie Mitarbeiter sie selbst entrichten. Arbeitgeberanteile fallen hierfür somit nicht an. In bestimmten Branchen wie etwa im Medien- oder IT-Bereich ist es deshalb üblich, Mitarbeiter nicht als Arbeitnehmer, sondern als freie, selbständige Mitarbeiter zu beschäftigen. Auch in anderen Unternehmungen ist die Verlockung mitunter groß, die Vorteile selbstständiger Mitarbeit gegenüber abhängiger Beschäftigung zu nutzen.

Nehmen freie Mitarbeiter die dadurch entstehenden Nachteile hin?

Als Kompensation dafür können Unternehmen ihnen eine höhere Vergütung als Arbeitnehmern in vergleichbarer Tätigkeit zahlen. Doch zeigt die Praxis, dass dies nicht durchgängig der Fall ist.

Also eine Win-Win-Situation für beide Seiten?

Nicht ganz und möglicherweise nicht immer. Als Arbeitgeber sollten Sie Vorsicht walten lassen, wenn Sie den Status eines freien Mitarbeiters nur auf dem Papier stehen lassen, Sie ihn tatsächlich jedoch als Arbeitnehmer abhängig beschäftigen. Damit steht und fällt seine angebliche Selbständigkeit. Ob ein Mitarbeiter als selbstständig gilt oder Arbeitnehmer ist, richtet sich nach dem 2017 ins Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) aufgenommen § 611a. Dieser knüpft im Wesentlichen an die früher geltenden Kriterien der Rechtsprechung zur Beurteilung der Arbeitnehmereigenschaft an. Danach ist Arbeitnehmer, wer:

  • weisungsgebunden
  • fremdbestimmte Arbeit
  • in persönlicher Abhängigkeit erbringt,
  • unabhängig von der Bezeichnung im Vertrag.

Mit anderen Worten: freier Mitarbeiter ist ein Auftragnehmer, dem Sie:

  • nicht als sein Arbeitgeber, sondern als ein Auftraggeber unter möglichen anderen,
  • keine direkten Arbeitsanweisungen erteilen,
  • Dauer, Lage und Schritte seiner Arbeit nicht vorschreiben,
  • der in keiner persönlichen Abhängigkeit zu Ihrem Betrieb oder Unternehmen seine Arbeit erbringt,
  • der Ihnen als Auftraggeber ein Endergebnis seiner Arbeit liefert.

Scheinselbstständigkeit liegt laut Deutsche Rentenversicherung Bund (DRV Bund) vor, wenn jemand zwar nach der zu Grunde liegenden Vertragsgestaltung selbstständige Dienst- oder Werksleistungen für Ihr Unternehmen erbringt, tatsächlich aber für Sie als Arbeitgeber nichtselbstständige Arbeiten in einem Arbeitsverhältnis leistet. Anhaltspunkte für eine Scheinselbstständigkeit vermutet die DRV Bund bei folgenden Merkmalen:

  • fester Tätigkeitsort,
  • feste Arbeitszeiten
  • in den Räumen des Auftraggebers,
  • feste vom Auftraggeber vorgegebene Urlaubsregelungen.
  • Genehmigungspflichten für Nebentätigkeiten für andere Auftraggeber,
  • kein Firmenschild oder
  • keine eigenen Geschäftsräume des angeblich Selbständigen,
  • kein eigenes Briefpapier oder eigene Visitenkarten,
  • beispielsweise Auftreten in der Arbeitskleidung des Auftraggebers

Bei der Beurteilung der Gesamtsituation spielen des Weiteren Gesichtspunkte eine Rolle wie:

  • keine regelmäßig Beschäftigten mit monatlichem Mindesteinkommen von mehr als 450 Euro, ausgenommen Familienangehörige,
  • Tätigkeit auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber,
  • Auftraggeber hat Beschäftigte, die dieselben Tätigkeiten verrichten wie der Selbstständige,
  • Weisungsgebundenheit und Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers – kein unternehmerisches Handeln,
  • Selbstständiger hat Tätigkeit beim Auftraggeber zuvor als dessen Arbeitnehmer verrichtet.

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Ist denn Scheinselbstständigkeit so schlimm?

Oh ja, sie kann sogar sehr teuer werden. Beispielsweise,

  • wenn Ihr Mitarbeiter Sie vor dem Arbeitsgericht auf Feststellung seiner Arbeitnehmereigenschaft verklagt oder
  • Sozialversicherungsträger die Scheinselbstständigkeit bei einer Betriebsprüfung oder bei einer Statusüberprüfung feststellen.

Die sozialrechtlichen Konsequenzen der Scheinselbstständigkeit sind gravierend. Stellt sich nachträglich die Arbeitnehmereigenschaft heraus, können die Sozialversicherungsträger bei Ihnen als Arbeitgeber bis zur Dauer von fünf Jahren die nicht abgeführten Sozialversicherungsbeiträge geltend machen, und zwar Ihre Arbeitgeber- als auch die Anteile für Ihren Arbeitnehmer.

Können Sie als Unternehmen die Arbeitnehmeranteile sich erstatten lassen?

Kaum. Die Wahrscheinlichkeit dafür ist äußerst gering. Grund: Ihnen fehlt dafür die rechtliche Handhabe.

Also hoffnungslos für Sie als Arbeitgeber?

Nicht gänzlich. Eine Möglichkeit, die finanziellen Folgen der Scheinselbstständigkeit abzumildern, besteht für Sie als Arbeitgeber noch: Sie können die dem freien Mitarbeiter gezahlten Honorare von ihm zurückfordern. Das hat das Bundesarbeitsgericht jetzt entschieden. Danach können Sie das verlangen, wenn der Arbeitnehmerstatus eines vermeintlich freien Mitarbeiters rückwirkend festgestellt wird und die im Arbeitsverhältnis geschuldete Vergütung niedriger ist als das für das freie Mitarbeiterverhältnis vereinbarte Honorar (BAG, Urteil vom 26.06.2019, Az. 5 AZR 178/18).

Autor: Franz Höllriegel