10.09.2019

Mehrwertsteuer: Was können Sie als Imbissbetreiber für den ermäßigten Satz tun?

Zum Hieressen oder zum Mitnehmen? Nein, das ist nicht Shakespeare, sondern der Imbiss um die Ecke. Von der Antwort kann für diesen aber Sein oder Nichtsein abhängen: nämlich sieben oder 19 Prozent Mehrwertsteuer – und damit mehr oder weniger in der Imbisstasche.

Mehrwertsteuer Imbiss

Wieso gibt es zwei Arten Mehrwertsteuer?

Am Anfang war das Wort „Existenzminimum“. Als die junge Bundesrepublik Anfang der 1960er Jahre den wirtschaftlichen Aufschwung nutzen wollte, wollte man die Grundversorgung der Menschen sicherstellen. Sie sollte für jeden Bundesbürger erschwinglich bleiben, auch für Menschen mit geringerem Einkommen: man wollte ihnen das Existenzminimum sichern. Hierzu sollte die Steuerpflicht jedes einzelnen ihren Beitrag leisten. Daher schuf der Gesetzgeber für Grundnahrungsmittel und deren Vorprodukte einen geringeren Steuersatz, den ermäßigten Steuersatz.

„Bestimmte Güter des lebensnotwendigen Bedarfs“ wollte man verbilligen, zitiert der „Focus“ aus dem Regierungsentwurf aus dem Jahr 1963. Den Begriff des Grundbedarfs dehnte man aus auf Sport, Kultur und öffentlichen Nahverkehr; auch hier schuf der Gesetzgeber eine Steuersubvention. Die Mehrwertsteuer sollte hier nicht die Preise in die Höhe treiben. Doch das Ziel wurde seit 40 Jahren nicht erreicht. Die Steuerermäßigung entlaste nicht den Verbraucher, sondern einzelne Branchen, urteilten die Prüfer des Bundesrechnungshofes 2010. Heute zählen etliche Luxusartikel zum subventionierten Lebensbedarf, zahlreiche Grundnahrungsmittel dafür nicht mehr.

Welche Art der Mehrwertsteuer gilt am Imbiss?

Beide Arten – je nachdem. Wer an seinem Imbissstand auch nur eine Verzehrtheke angebracht, Stehtische oder gar Stühle aufgestellt hatte, der lud zum Verzehr seiner Waren an Ort und Stelle ein. Und das bedeutete: 19 Prozent Umsatzsteuer. Der Imbissbetreiber hingegen, der seine Kunden zum sofortigen Verlassen des Standes bewegen konnte, war besser raus: Das reine Mitnahmegeschäft war nur mit sieben Prozent Umsatzsteuer belastet. Für Imbissstandbetreiber keine schöne Angelegenheit. Am Endpreis änderte sich für sie ja nichts. Paradox: Wer als Gast seinen Imbissbetreiber liebt, der verlässt ihn möglichst rasch, wer ihm eins auswischen will, macht sich auf seinen Stühlen breit.

Was rechtfertigt die unterschiedliche Mehrwertsteuerbehandlung am Imbiss?

Wenn es nur der Imbiss wäre! Die unverständliche Aufteilung in vergünstigt und nicht vergünstigt treibt ja groteske Blüten bei allen möglichen Produkten und Dienstleistungen. Der Bundesrechnungshof zählte damals so unterschiedliche Bewertungen auf wie beispielsweise nicht ermäßigte Steuer auf Babynahrung und Medikamente mit 19 Prozent, dafür aber Katzenfutter und Trüffel – eine Luxusspeise als Grundnahrungsmittel! – ermäßigt mit nur sieben Prozent Mehrwertsteuer belastet.

Die unabhängigen Prüfer des Bundesetats zitiert das Magazin mit Beiworten für das deutsche System der Mehrwertsteuer wie „unübersichtlich und widersprüchlich“ für seine Wertung, „überholt und teilweise gemeinschaftsrechtswidrig“ für die Ausnahmen, „willkürlich“ und „insgesamt streitanfällig“ die Abgrenzung.

Doch zurück zu unserem Imbiss: Früher waren die Betriebsprüfer da gnadenlos. Für sie galt: Der Verkauf von Speisen und Getränken kann umsatzsteuerlich zweierlei darstellen:

  • entweder eine Lieferung, im Fall Imbiss nur das Mitnehmen der Speise,
  • oder eine „sonstige Leistung“, in diesem Fall die Restauration.

Eine „sonstige Leistung“ bedeutet: nicht die Zubereitung der Speisen und Getränke steht im Vordergrund, sondern die Dienstleistung mit entsprechendem Zubehör wie Bedienung, Esstischen und Sitzmöglichkeiten. Im Einzelfall muss man sehen, ob bei der Abgabe von Speisen und Getränken die reine Lieferung oder eher die Dienstleistung überwiegt. Der Verzehr von Speisen und Getränken im Rahmen einer sonstigen Leistung unterliegt nicht dem ermäßigten Steuersatz von sieben Prozent, sehr wohl aber der reine Verzehr von nur gelieferten Speisen und Getränken, also das Mitnehmen. Rechtliche Grundlage hierfür bildet § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG und dessen Anlage 2.

Gilt diese Regelung immer noch?

Nein. Dies war die alte Verwaltungsauffassung. Ihr hatte der Europäische Gerichtshof (EuGH) 2011 ein Ende gesetzt. So machen Theken oder Tische für den Verzehr vor Ort die Abgabe von Speisen und Getränken nicht mehr automatisch zu einer Restaurationsleistung, wenn die Zubereitung von prägender Bedeutung ist, wie der EuGH in seinen Urteilen 497/09, C-499/09, C-5 501/9 und C-502/09 entschieden hat. Nach diesen Urteilen unterliegt die Abgabe von standardisierten Speisen an Imbissständen – auch bei Bereithaltung von Verzehreinrichtungen – dem ermäßigten Steuersatz. Dagegen können vom „Essenlieferer“, also dem Imbissbetreiber selbst bereitgestellte Sitzgelegenheiten zum Regelsteuersatz führen.

Wie änderte sich seither die Verwaltungsauffassung?

Die EuGH-Urteile waren Grundlage für darauf folgende Entscheidungen des Bundesfinanzhofes. Das Bundesfinanzministerium reagierte auf die Rechtsprechung mit einem Schreiben vom 20.03.2013. Darin übernahm es sie für Imbissstände und ähnliche Einrichtungen und entschärfte die damalige Verwaltungspraxis. Entgegen dieser führen nur behelfsmäßige Verzehrvorrichtungen wie z. B. Verzehrtheken ohne Sitzgelegenheiten oder Stehtische nicht mehr zum Regelsteuersatz.

Tipp der Redaktion

Sie interessieren sich als Unternehmer oder in entsprechend leitender Position für Themen rund um Steuern und Finanzen? Unsere Experten fassen monatlich alles Wichtige zum Steuerrecht im „SteuerSparBrief AKTUELL“ für Sie zusammen. Lesen Sie jetzt 14 Tage kostenlos eine Ausgabe. Dabei haben Sie freien Zugriff auf das ganze Media-Paket! (Online-Zugangsdaten in der Ausgabe.) Incl. aller Ausgaben im Archiv und Downloads zu Checklisten, Mustertexten und anderen Arbeitshilfen.

Also alles paletti am Imbiss?

Hätte es sein können, wenn da nicht das Land wäre, in dem die Uhren etwas anders gehen: Bayern. Hier poppte das Problem wieder hoch, als das Finanzgericht München (FG) sich wieder damit befassen musste. Wir kennen alle vom letzten Bayern-Urlaub den leckeren Duft, wenn man in einem traditionellen bayerischen Biergarten mit „Steckerlfisch“-Stand sitzt. In dem vom FG entschiedenen Falle übernahm der Kunde die Fische im Ganzen und nicht filetiert in Alufolie oder Packpapier verpackt. An den jeweiligen Fischständen waren nur Bretter zur Ablage und Übergabe der Fische angebracht; Verzehrvorrichtungen waren dort nicht vorhanden. Entsprechend der Tradition durften die Gäste in die Biergärten eigene Brotzeiten, in der Regel kalte und einfache Speisen, nicht jedoch eigene Getränke mitbringen und dort verzehren.

Das Finanzamt hatte zwar eingeräumt, der Betreiber der Fischbraterei halte selbst keine Verzehreinrichtungen bereit. Die in den Biergärten vorhandenen Vorrichtungen seien jedoch als von dem Standbetreiber bereitgehaltene Infrastruktur zu beurteilen. Auch wenn zwischen dem Betreiber der Fischbraterei und den Betreibern der Biergärten keine besonderen Absprachen hinsichtlich der Nutzung der Biergarteneinrichtungen getroffen worden sein sollten, hätten die Betreiber die Nutzung aus eigenem Interesse zumindest geduldet.

Dass die Nutzungsmöglichkeit des Biergartens zum Verzehr der verkauften Fische auch im Interesse des Betreibers der Fischbraterei sei, ergebe sich insbesondere aus dem Vertrag mit dem Betreiber des Biergartens. Er müsse sich die Infrastruktur des Biergartenbetreibers zurechnen lassen. Aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers seien die Verkaufsstände im Erscheinungsbild ein Teil des Biergartens. Der Betreiber der Fischbraterei verschaffe dem Kunden jedenfalls aus dessen Sicht nicht nur den Fisch als solchen, sondern auch die Möglichkeit, diesen im Biergarten zu verzehren.

Das FG München schloss sich dieser Argumentation im Wesentlichen an. Der „Steckerlfisch“-Verkauf in einem traditionellen bayerischen Biergarten stelle eine dem Regelsteuersatz unterliegende sonstige Leistung dar. Damit waren 19 Prozent Umsatzsteuer und nicht nur sieben Prozent fällig. Auch wenn es seitens des Standbetreibers kein vertragliches Mitbenutzungsrecht an den Bänken und Tischen gab, sah das FG ein „konkludent“ vereinbartes Mitbenutzungsrecht. Zum Begriff „konkludent“ heißt es in dem Urteil: „Ein jedenfalls konkludent vereinbartes Recht (vgl. §§ 133, 157 BGB) zur Mitbenutzung der Infrastruktur ergibt sich daraus, dass ohne dieses Recht das Konzept des Betriebs des ‚Steckerlfisch‘-Standes im Biergarten, das im Interesse sowohl der Klägerin als auch der Betreiber lag, nicht hätte verwirklicht werden können.“

Ist die Sache damit erledigt?

Man darf in der Tag gespannt sein, wie es weitergeht. Das FG München hat die Revision zwar nicht zugelassen, die Klägerin hat aber Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt (Az. beim BFH: XI B 89/18) – Ausgang also offen. Kommt hinzu, dass beim FG Münster ein ähnlicher Fall anhängig ist. Dort geht es um den Verkauf von Backwaren im Vorkassenbereich von Supermärkten (FG Münster, 15 K 2553/16 U). Hierzu hat sich die nordrhein-westfälische Oberfinanzdirektion (OFD NRW) in einer Verfügung geäußert (OFD Nordrhein-Westfalen vom 26.04.2018 – Kurzinfo USt 3/2018). Danach gilt bis auf Weiteres folgende Auffassung:

  • Die Lieferung von Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle unterliegt dem Regelsteuersatz von 19 Prozent, wenn die vorhandenen Sitzgelegenheiten im Eigentum der Bäckerei stehen, angemietet wurden oder zumindest deren Mitnutzung ausdrücklich vereinbart wurde.
  • Können die vorhandenen Sitzgelegenheiten nicht der Bäckerei zugerechnet werden, oder sind keine Sitzgelegenheiten vorhanden, liegt keine Lieferung von Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle vor, und der ermäßigte Umsatzsteuersatz ist anzuwenden.
  • Soweit in Einspruchsverfahren ein Steuerpflichtiger in vergleichbaren Fällen unter Hinweis auf das oben genannte Verfahren ein Ruhen des Verfahrens beantragt, kann dies gewährt werden.

Aussetzung der Vollziehung ist nicht zu gewähren, da zurzeit keine berechtigten Zweifel an der aktuellen Verwaltungsauffassung beständen.

Was gilt das für Sie als Imbissbetreiber?

Mit dem Urteil bringt das FG München eine weitere Facette in die Frage, wann Ihnen als Betreiber eines Imbisses das Mobiliar des Inhabers zugerechnet werden kann bzw. muss. Das Urteil ist insbesondere deshalb einigermaßen misslich, weil die Finanzverwaltung leicht eine „konkludente Mitbenutzung“ unterstellen kann. Dann sind Sie als Imbissbetreiber derjenige, der beweisen muss, dass dies nicht der Fall gewesen sein soll.

Autor: Franz Höllriegel