03.05.2022

Gemeinsamer Betrieb kann Kündigungsschutz begründen

Napoleon konnte der Legende nach zwei Dinge gleichzeitig tun: sich rasieren und dabei in den Spiegel schauen. Einen solchen Spagat erfordert auch die Kündigung eines Mitarbeiters eines von zwei gemeinsamen Betrieben. Doch es geht. Das BAG nennt Kriterien dafür.

Gemeinsamer Betrieb Kündigungsschutz

Wieso sollten zwei Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb bilden?

Weil das Vor- und Nachteile haben kann, z.B.:

  • Vorteile eines gemeinsamen Betriebes:
    • gemeinsame Nutzung der Produktionsmittel
    • gemeinsame Nutzung der Mitarbeiter
    • Kostenersparnis dadurch.
  • Nachteil:
    • Beschäftigtenzahl beider Unternehmen wird addiert
    • aus zwei Kleinbetrieben wird ein Betrieb
    • der für den Kündigungsschutz nach Kündigungsschutzgesetz maßgebliche Schwellenwert von mehr als zehn Arbeitnehmern wird gegebenenfalls überschritten.
  • Folge: alle Mitarbeiter beider Unternehmen genießen Kündigungsschutz, auch wenn das Unternehmen, bei dem sie rechtlich beschäftigt sind, den Schwellenwert nicht erreicht.

Kommt es öfters vor, dass ein Mitarbeiter in zwei Betrieben gleichzeitig arbeitet?

Nicht einmal so selten, oft genug jedenfalls, um dem Bundesarbeitsgericht eine ständige Rechtsprechung abzuringen. Das lässt sich auch schon aus ziemlich alltäglichen Fallgestaltungen schließen. Nehmen Sie eine GmbH, die beispielsweise Hardware und Software für Bürobedarf entwickelt. Da ist es nur konsequent, wenn sich der Inhaber mit jemandem, zum Beispiel einem Verwandten, zusammentut und eine GmbH für den Vertrieb der Software zu gründen. Beide Unternehmen sind in getrennten Räumlichkeiten, aber in demselben Gebäude untergebracht. Die Mitarbeiter der einen GmbH werden teils für die andere GmbH tätig und umgekehrt.

Wo kann es dabei zu Problemen kommen?

Zum Beispiel, wenn die eine GmbH einem Mitarbeiter kündigen will, z.B. weil er sich in letzter Zeit auffällig häufig krankgemeldet hat und der Verdacht besteht, er könnte Nebentätigkeiten nachgehen. Viele meinen, dann komme es auf die Mitarbeiterzahl nur dieser einen GmbH an, sagen wir vier. Nun hat aber die andere GmbH z.B. acht Mitarbeiter. Der gekündigte Mitarbeiter akzeptiert die Kündigung nicht und klagt. Er behauptet:

  • bei den beiden GmbHs handele es sich um einen einheitlichen Betrieb,
  • das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) gelte für ihn,
  • die Kündigung sei unwirksam.

Hat er recht?

Ja, hat er. Wenn es sich tatsächlich bei den beiden Unternehmen um einen einheitlichen Betrieb handelt, kann sich der Mitarbeiter auf das Kündigungsschutzgesetz berufen.

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Wie kann das sein: mehrere Unternehmen – ein gemeinsamer Betrieb?

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat in ständiger Rechtsprechung anerkannt, dass zwei oder mehrere rechtlich eigenständige Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb bilden können. In diesem Sinne entschied es den Fall einer konzernunabhängigen Fondsgesellschaft (Aktenzeichen 2 AZR 427/16), bei dem es auf das Fehlen bzw. Vorhandensein der Gemeinsamkeit von zwei Betrieben ankam. Zwar handelte es sich in diesem Fall entgegen der oben genannten beispielhaften Fallgestaltung nicht um einen gemeinsamen Betrieb, aber er macht die Grundhaltung des BAG zu dieser Frage deutlich.

Die Fondsgesellschaft unterhält zwei Betriebsstätten, eine in A-Stadt und eine in B-Stadt. Sie hatte den Vertriebsleiter verklagt, der bei ihr bzw. ihrer Rechtsvorgängerin seit Juli 2011 beschäftigt war. Bei der Beklagten in A-Stadt waren im Februar/März 2014 neben dem Kläger insgesamt acht Mitarbeiter in Vollzeit sowie ein Mitarbeiter mit neun Arbeitsstunden wöchentlich beschäftigt. Darüber hinaus war in diesem Büro eine Mitarbeiterin als Leiterin Fondsmanagement tätig, deren Beschäftigungsumfang zwischen den Parteien streitig gewesen ist. Arbeitsvertraglich war zwischen ihr und der Beklagten eine Arbeitszeit von 15 Stunden wöchentlich, mit Wirkung ab März 2014 von 18 Stunden wöchentlich vereinbart. Ihr Gehalt sollte monatlich bis zu acht Überstunden abgelten. Die Beklagte kündigte zunächst außerordentlich, was aber das Landesarbeitsgericht per Teilurteil rechtskräftig abgeräumt hatte. Blieb die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung.

Gegen diese Kündigungen hat sich der Kläger mit der vorliegenden Kündigungsschutzklage gewandt und weitere Ansprüche erhoben. Er behauptete, die Kündigungen seien sozial ungerechtfertigt gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Das Kündigungsschutzgesetz finde Anwendung. Die Beklagte betreibe einen einheitlichen Betrieb mit regelmäßig mehr als zehn Beschäftigten. Die Leiterin Fondsmanagement arbeite tatsächlich mehr als 20 Stunden wöchentlich.

Wie sahen das die Gerichte?

Das Arbeitsgericht hat die Klage in Bezug auf die ordentlichen Kündigungen abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben und den Antrag der Beklagten auf Auflösung des Beschäftigungsverhältnisses der Beklagten durch die Kündigung zurückgewiesen. Das BAG sieht die Revision der beklagten Fondsgesellschaft als begründet an. Die vom Landgericht noch stattgegebene Klage sei unbegründet.

Sie begründet das BAG seine Entscheidung?

Es sagt, der Kläger habe jedenfalls nicht in der erforderlichen Weise dargelegt, dass die Betriebsstätten der Beklagten an den beiden verschiedenen Orten einen einheitlichen Betrieb gemäß § 23 Abs. 1 KSchG bildeten. Der Schwellenwert nach dessen Satz 3 war in den Betriebsstätten für sich genommen selbst bei voller Berücksichtigung der Mitarbeiterin unstreitig jeweils nicht erreicht. Mit dem von ihm nicht in ausreichender Weise bestrittenen Vorbringen der Beklagten geht das BAG davon aus, dass es sich bei den beiden Betriebsstätten um jeweils eigenständige Betriebe handelte. Besondere Umstände, die in verfassungskonformer Auslegung von § 23 Abs. 1 KSchG ausnahmsweise ein Abstellen auf die Unternehmensgröße erforderten, seien weder vorgetragen noch objektiv ersichtlich. Nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gelten in Betrieben, in denen in der Regel nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden, die Vorschriften des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes mit Ausnahme von dessen §§ 4 bis 7, § 13 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 nicht für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis – wie hier – nach dem 31. Dezember 2003 begonnen hat. § 23 Abs. 1 KSchG enthält ebenso wie das gesamte Kündigungsschutzgesetz keine eigene Definition des Betriebsbegriffs.

Welche Definition des Betriebsbegriffes gilt?

Laut BAG im Wesentlichen derjenige des § 1 BetrVG. Danach ist der Betrieb die organisatorische Einheit von Arbeitsmitteln, mit deren Hilfe der Arbeitgeber allein oder in Gemeinschaft mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe von technischen und immateriellen Mitteln einen bestimmten arbeitstechnischen Zweck fortgesetzt verfolgt, der nicht nur in der Befriedigung von Eigenbedarf liegt. § 1 Abs. 2 BetrVG das Vorliegen eines gemeinsamen Betriebes, wenn die Unternehmen zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel oder Arbeitnehmer gemeinsam einsetzen und die Zusammenarbeit der Unternehmen auf einer bewussten Entscheidung über den gemeinsamen Einsatz der Produktionsmittel beruht. Die Bedeutung der Nutzung von Betriebsmitteln wird übrigens auch bedeutsam, wenn Sie sich als Arbeitgeber vor der Scheinselbständigkeitsfalle schützen wollen. Mehr dazu in unserem Beitrag „Kostenfalle Scheinselbstständigkeit: So regeln Sie die „Rückabwicklung““.

Die einen Betrieb ausmachende Leitungsmacht werde, so das BAG, dabei dadurch bestimmt, dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten von derselben institutionalisierten Leitung im Wesentlichen selbstständig ausgeübt werde. Entscheidend sei:

  • wo wird schwerpunktmäßig über Arbeitsbedingungen und Organisationsfragen entschieden?
  • in welcher Weise werden Einstellungen, Entlassungen und Versetzungen vorgenommen?

Entsprechend der Unterscheidung zwischen „Betrieb“ und „Unternehmen“ in § 1 Abs. 1 KSchG sei der Betriebsbegriff auch in § 23 Abs. 1 KSchG nicht mit dem des Unternehmens gleichzusetzen.

Wer bestimmt, was ein Betrieb ist und was nicht?

Letztlich das Gericht. Der Betriebsbegriff ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Eine Organisationseinheit kann sein:

  • ein Betrieb,
  • ein selbständiger oder
  • ein unselbständiger Betriebsteil.

Worum es sich im Einzelfall handelt, dazu stehe dem Gericht der Tatsacheninstanz ein Beurteilungsspielraum zu. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts sei nur daraufhin überprüfbar, ob es den Rechtsbegriff selbst verkannt, gegen Denkgesetze, anerkannte Auslegungsgrundsätze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat. Das Landesarbeitsgericht habe, so das BAG, dem Erfordernis einer einheitlichen Leitungsmacht als Voraussetzung einer betrieblichen Einheit nicht die zutreffende Bedeutung beigemessen. Die von ihm gewürdigten Tatsachen rechtfertigten nicht die Annahme, die beiden Betriebsstätten der Beklagten hätten im Zeitpunkt der Kündigung unter einer einheitlichen institutionalisierten Leitung in Bezug auf den Kern der Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten gestanden. Auf das Vorhandensein eines gemeinsamen Betriebes ließen, so das BAG, auch nicht schließen:

  • Vorhandensein einer gemeinsamen Telefonanlage
  • Gemeinsame Bearbeitung interner Angelegenheiten des Klägers wie Urlaubsanträge, Reisekostenabrechnungen und Mobilfunkrechnungen in einem der beiden Betriebe für beide Betriebe.

Was einen gemeinsamen Betrieb nahegelegt hätte, habe das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt, wie z.B.:

  • Verzahnungen der beiden Betriebsstätten, die auf die Ausübung des Kerns der Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten durch eine einheitliche Leitung hätten schließen lassen.

Wäre eine ausdrückliche Vereinbarung Voraussetzung für das Vorhandensein eines gemeinsamen Betriebes?

Nicht unbedingt. Die Rechtsprechung verlangt in diesem Zusammenhang, dass ein einheitlicher Leitungsapparat den Betrieb steuert, wobei die Zusammenarbeit auf einer ausdrücklichen Vereinbarung beruhen kann. Möglich ist aber auch eine stillschweigende Übereinkunft zur gemeinsamen Leitung.

Was bedeutet das für Ihre tägliche Praxis als Arbeitgeber?

Wenn Sie als Unternehmen zwei Betriebsstätten unterhalten, prüfen Sie, bevor Sie eine Kündigung eines Mitarbeiters aussprechen, ob die Kriterien für einen gemeinsamen Betrieb vorliegen oder nicht. Die Gerichte stellen bei der Überprüfung der Frage, ob ein gemeinsamer Betrieb vorliegt, im Wesentlichen auf folgende Kriterien ab:

  • gemeinsame räumliche Unterbringung
  • gemeinsame Nutzung der Betriebsmittel
  • regelmäßiger Austausch von Arbeitnehmern
  • technische, personelle und organisatorische Verknüpfung der betrieblichen Arbeitsabläufe
  • gemeinsame Unterhaltung von zentralen Betriebseinrichtungen, wie z. B. Personalabteilung oder Buchhaltung

Können Sie sich als Unternehmen einen Mitarbeiter mit anderen Unternehmen teilen?

Das nennt man Job-Sharing. Es bringt Ihnen beiden etwas:

  • Ihnen als Arbeitgeber und
  • Ihren Arbeitnehmern, die sich in Ihrem Unternehmen einen Arbeitsplatz teilen.

Sich stetig verändernde Arbeitsbedingungen und moderne Vorstellungen hinsichtlich der Work-Life-Balance machen es möglich, flexible Arbeitszeitmodelle umzusetzen. Wenn Sie mehr dazu wissen möchten, empfehle wir Ihnen unseren Beitrag „Das sollten Arbeitgeber zum Job-Sharing wissen!“.

Noch etwas zum Thema Kündigungsschutz: Wenn Sie einen Betriebsübergang planen, beachten Sie genau die gesetzlichen Voraussetzungen. Welche das sind, entnehmen Sie unserem Beitrag „Was sollten Unternehmer zum Personalmanagement beim Betriebsübergang wissen?“.

Autor*in: Franz Höllriegel