22.11.2021

Erneute Durchführung eines BEM kann verpflichtend sein

Einmal eingegliedert, immer eingegliedert, wenigstens für ein Jahr? Die Minimalforderung des Gesetzes für ein BEM ist kein Ausschlusskriterium. Eingliedern sollten Sie als Arbeitgeber länger abwesende Mitarbeiter auf jeden Fall zunächst. Regel: erst versuchen einzugliedern, dann kündigen.

Erneute Durchführung eines BEM

Ein Mitarbeiter fehlt wiederholt länger. Ein Verdacht keimt. Was tun?

Bevor Sie als Arbeitgeber unüberlegt kündigen, überlegen Sie mal: in Ihrem Betrieb fehlt ein Mitarbeiter seit einigen Jahren regelmäßig am Arbeitsplatz. Angeblich krankheitsbedingt. Nicht übermäßig lang, ein bis zwei Wochen mehrfach in jedem Jahr aus Neue. Was machen Sie? Richtig: Sie führen mit dem Mitarbeiter ein Betriebliches Eingliederungs-Management (BEM) durch:

  • Sie nehmen einige Änderungen an seinem Arbeitsplatz vor, um diesen an das Grundleiden des Mitarbeiters anzupassen.

Doch es nützt nichts: der Mitarbeiter ist weiterhin sehr häufig krank. Woran kann es nur liegen? Zwei Möglichkeiten bieten sich auf den ersten Blick an:

  • Entweder Ihr Mitarbeiter erkrankt nicht wirklich.
  • Oder die BEM hat nicht die richtigen Maßnahmen gezeitigt, um das Leiden und damit das Fehlen des Mitarbeiters zu beheben.

Im ersten Fall müssten Sie überlegen, ob und wie Sie Ihrem Mitarbeiter eine Vortäuschung nachweisen können. Können Sie es, läge der Gedanke an eine Kündigung nahe. Doch Vorsicht! Bevor Sie zur Tat schreiten, sollten Sie noch dem zweiten Punkt etwas Aufmerksamkeit widmen. Wie sieht es mit den durch die BEM ergriffenen Maßnahmen aus? Waren es vielleicht die falschen? Sie werden also eine weitere BEM durchführen.

Schon wieder eine BEM? Die letzte BEM lag doch nicht einmal ein Jahr zurück.

Das muss sie auch nicht. Sie haben zwar Recht: Das in § 167 Abs. 2 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IX) geregelte BEM verpflichtet Sie als Arbeitgeber – unabhängig von der Größe Ihres Betriebes – Mitarbeitern ein BEM anzubieten, wenn sie innerhalb eines Jahres oder von zwölf Monaten – das Kalenderjahr ist nicht entscheidend –

  • länger als sechs Wochen ununterbrochen oder
  • wiederholt arbeitsunfähig sind.

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Das heißt doch aber lediglich, dass Sie dies müssen, wenn Ihr Mitarbeiter innerhalb eines Jahres arbeitsunfähig ist, nicht aber, dass sie nicht auch öfter ein BEM durchführen können. Eine Begrenzung auf ein nur einmaliges BEM-Angebot innerhalb eines laufenden Jahres enthält das Gesetz nicht. Sie können also davon ausgehen:

  • nach jedem abgeschlossenen BEM beginnt ein erneuter Jahres- bzw. Zwölfmonatszeitraum,
  • bei erneuter Arbeitsunfähigkeit von sechs Wochen innerhalb eines solchen Zeitraumes können bzw. sollten Sie ein neuerliches BEM anbieten, wenn Sie bei einer eventuellen Kündigung Ihre Chancen vor Gericht nicht nachhaltig mindern wollen.

Ziele eines BEM bestehen darin:

  • Arbeitsunfähigkeit überwinden
  • erneuter Arbeitsunfähigkeit vorbeugen
  • den Arbeitsplatz erhalten.

Können? Sollten? Müssen Sie das BEM nun anbieten oder nicht?

Bislang ist diese Frage noch nicht rechtskräftig entschieden. Eine höchstrichterliche Rechtsprechung dazu steht aus. Wenn Sie genau nach dem Gesetzeswortlaut gehen, dann müssen Sie als Arbeitgeber – sofern ein durchgeführtes BEM nicht zum Ziel der Überwindung oder Vermeidung erneuter Arbeitsunfähigkeit geführt hat – ein erneutes BEM durchführen, bevor Sie sich zur Kündigung entschließen.

Aber ein Gesetz ist wie ein Teppich: Auslegeware. Sie bleiben es, solange nicht ein Gericht eine rechtskräftige Auslegung vorgenommen hat. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat diese Frage bisher noch nicht entschieden. Bis es soweit ist, ist es ratsam, vor einer Kündigung ein erneutes BEM anzubieten.

Was sind die Folgen für Sie als Arbeitgeber für eine Kündigung ohne BEM?

Sie sollten sich über die Konsequenzen eines solchen Tuns vorher im Klaren sein. Sie können ein erneutes BEM für sinnlos halten und sofort kündigen ohne BEM. Dadurch würde Ihre Kündigung des Mitarbeiters nicht ungültig. Das wäre also keine Kündigungsvoraussetzung.

Sie als kündigender Arbeitgeber könnten sich in diesem Fall aber in einem eventuellen Kündigungsschutzprozess nicht darauf beschränken, nur pauschal zu behaupten, Sie kennten keine alternativen Einsatzmöglichkeiten oder es gäbe keine leidensgerechten, geeigneten freien Arbeitsplätze. Ohne BEM müssen Sie dann:

  • umfassend und konkret zu einem krankheitsbedingt nicht mehr möglichen Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz Stellung nehmen,
  • darlegen, warum eine leidensgerechte Anpassung und Veränderung des Arbeitsplatzes ausgeschlossen sein soll,
  • begründen, warum Sie Ihren Arbeitnehmer nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit einsetzen können sollen.

Dieser Nachweis könnte möglicherweise nur schwer zu erbringen sein. Deswegen verringern sich Ihre Chancen, einen Kündigungsschutzprozess zu gewinnen. Aus dieser Kalamität hülfe nur die Rücknahme Ihrer Kündigung oder die Zahlung einer Abfindung zur Beendigung des Rechtsstreits.

Lässt sich ein BEM erzwingen?

Wie wir gesehen haben, dürfte dies schwer sein. Gleichwohl fordert es der Gesetzgeber. Wie sich die Sache aus Sicht der Arbeitnehmer darstellt, erfahren Sie in unserem Beitrag „Arbeitnehmer können BEM nicht einklagen“. Arbeitnehmer können ja tatsächlich arbeitsunfähig werden: ein Unfall, eine Erkrankung – schon ist es passiert und Sie als Arbeitgeber müssen auf seine wertvolle Arbeitskraft für einige Zeit verzichten. Damit nach Wiederherstellung der Einsatzfähigkeit Ihr Mitarbeiter schnell wieder in den Arbeitsrhythmus findet, bietet sich ein BEM an – verpflichtend für Sie als Arbeitgeber, wie Sie unserem Beitrag „Arbeitgeber ist zu BEM verpflichtet“ entnehmen können. Wie ein BEM funktioniert, lesen Sie in dem Beitrag „So funktioniert professionelles Betriebliches Gesundheitsmanagement!“. Was Sie als Arbeitgeber bei einer Kündigung berücksichtigen müssen, entnehmen Sie unserem Beitrag „Krankheitsbedingte Kündigung – wichtig für Arbeitgeber!“. Nicht versäumen sollten Sie schließlich die Lektüre des Beitrages „Wann ist eine krankheitsbedingte Kündigung rechtlich durchsetzbar?“. Dann klappt es auch mit der Kündigung von an noch so hartnäckigen Krankheiten leidenden Mitarbeitern.

Autor: Franz Höllriegel