28.11.2019

Beraterhonorar: Wann liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) vor?

Guter Rat ist meistens teuer. Doch warum? Oft, weil niemand mit Bestimmtheit sagen kann, was genau damit gemeint ist. Es kann noch teurer werden, wenn das Finanzamt es nicht weiß. Das zögert nicht und hakt es als vGa ab. Um das zu vermeiden, braucht es den Fremdvergleich.

Beraterhonorar vGA

Was heißt „Fremdvergleich“?

Es heißt: Wenn Sie als GmbH Zahlungen an Gesellschafter leisten, dürfen diese nicht anders ausfallen als welche für eine gleiche Leistung an firmenfremde Erbringer. Dabei kommt es gar nicht mal so sehr auf die Höhe der Zahlung ans als vielmehr auf Begründung, Zeitpunkt, Art und Weise. Fallen sie anders aus zugunsten des damit bedachten Gesellschafters, liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) vor.

Woran lässt sich ein Fremdvergleich festmachen?

Zum Beispiel am Ob oder am Wie oder am Wann einer Leistungserbringung durch einen Gesellschafter. Sind hierzu keine entsprechenden Festlegungen getroffen, ist der Fremdvergleich nicht gewahrt. Das hat der Bundesfinanzhof (BFH) kürzlich in einem Fall entschieden, in dem es just darum ging: wann Beraterhonorare unangemessen sind. Beispiel: Sie überlassen einem Geschäftsführer einen Betriebs-PKW zur privaten Nutzung, obwohl er schon vertraglich berechtigt ist, Reisekosten gesondert geltend zu machen und abzurechnen. Würden Sie das bei einem externen Berater auch so machen?

Wann liegt im Auge des BFH eine vGA vor?

Wenn die zu erbringenden Beratungsdienstleistungen so umfänglich wie unbestimmt beschrieben sind, dass sich weder das Ob noch das Wie oder das Wann der vertraglichen Leistungserbringung bestimmen lässt (BFH, Beschluss vom 12.09.2018, Az.: I R 77/16 NV).

Das aber war in dem zu entscheidenden Fall der beiden Gesellschafterinnen einer GmbH der Fall. Sie waren daran jeweils zur Hälfte beteiligt. Eine von ihnen war zugleich deren Geschäftsführerin. Die Gesellschaft zahlte den Gesellschafterinnen aufgrund von Beraterverträgen Beratungshonorare und erstattete die Reisekosten. Diese Verträge legten für die kaufmännischen und betriebswirtschaftlichen Beratungen der Gesellschafter-Geschäftsführerin wie auch für die technischen Beratungen der anderen Gesellschafterin feste Stundensätze fest.

Die Reisekosten sollten die Gesellschafterinnen jeweils zusätzlich in Rechnung stellen. Zudem durfte die Gesellschafter-Geschäftsführerin einen betrieblichen Pkw auch privat nutzen; anfallende Kosten wurden ihr zu 30 Prozent berechnet. Abrechnen sollten die Gesellschafterinnen monatlich durch Rechnungserstellung mit Stundennachweis.

Tipp der Redaktion

Dieser Beitrag beruht auf einem Artikel aus dem „GmbH-Brief AKTUELL“ (Ausgabe 11/2019).

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Was sagte das Finanzamt dazu?

Es bewertete die an die Gesellschafterinnen geleisteten Zahlungen als vGA, ebenso die der Gesellschafter-Geschäftsführerin nicht berechneten Kosten für die Nutzung des Pkw. Dagegen klagten die Damen und ernteten beim BFH eine Abfuhr. Er wies die dagegen gerichtete Klage der GmbH zurück. Die Vereinbarung zwischen den Gesellschafterinnen und der GmbH hielte einem steuerrechtlichen Fremdvergleich nicht stand.

Seiner Ansicht nach lag der Vorteil darin, dass ein ordentlicher Geschäftsleiter ihn nicht gewährt hätte. Das nennt man Fremdvergleich. Eine vGA bedeutet bei einer Kapitalgesellschaft unter anderem eine Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung, die in keinem Zusammenhang zu einer offenen Ausschüttung steht.

Einen solchen Zusammenhang nehmen die Finanzbehörden bei einer Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis an, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte.

Und das hätte er nach Ansicht des BFH nicht?

Genau, das hätte er nicht; ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter hätte angesichts der umfänglichen und unbestimmten Beschreibung der von den Gesellschafterinnen zu erbringenden Leistungen darauf hingewirkt, dass Art und Umfang der Leistungen sowie Zeitpunkt zur Leistungserbringung konkretisiert werden.

Dabei spiele es keine Rolle, ob der vereinbarte Stundensatz der Marktüblichkeit entsprochen habe. Denn im Rahmen des steuerrechtlich maßgeblichen Fremdvergleichs sei nicht nur auf einzelne Elemente der fraglichen Vergütung abzustellen, sondern eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen.

Wie bewertete der BFH die Pkw-Überlassung?

Ebenfalls als vGA. Auch zur teilweisen unentgeltlichen Überlassung des betrieblichen Pkw an die Gesellschafter-Geschäftsführerin stellten die Finanzrichter auf einen ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiter ab. Ein solcher würde nach Überzeugung des Gerichts einem externen Berater keinen betrieblichen Pkw zur Nutzung überlassen, wenn dieser vertraglich berechtigt sei, Reisekosten gesondert geltend zu machen und abzurechnen. Das gelte auch, wenn etwaig abzurechnende Reisekosten höher gewesen wären, da das nichts an der Fremdüblichkeit ändere.

Wie gestalten Sie als GmbH eine fremdvergleichssichere Regelung?

Dafür sollte eine Vereinbarung zwischen Ihnen als Gesellschaft und einem Gesellschafter Regelungen enthalten über

  • das Ob der vertraglichen Leistungserbringung,
  • das Wie bzw. das Wann der vertraglichen Leistungserbringung.

Demgegenüber fällt die Höhe der Vergütung oder deren Marktüblichkeit nur nachrangig ins Gewicht.

Autor: Franz Höllriegel