Fachbeitrag | Beitrag aus „BGB- und VOB-Musterbriefe/-verträge für Handwerker und Bauunternehmer –“ 30.03.2016

Erläuterung – Ablehnung der Bürgschaft auf erstes Anfordern (§ 648a BGB)

Unter den nach § 17 Abs. 2 VOB/B zulässigen Arten der Sicherheit (Bareinbehalt, Hinterlegung und Bürgschaft) hat der Auftragnehmer ein Wahlrecht. Er ist ferner berechtigt, die eine Art der Sicherheit durch eine andere Art auszutauschen. Das Austauschrecht schliesst aus, dass der Auftraggeber einen Bareinbehalt behält, obwohl ihm der Auftragnehmer eine Bürgschaft zum Austausch gestellt hat. Auch etwaige Mängel berechtigen den Auftraggeber nicht, die Barsicherheit einzubehalten. Dies hat der Bundesgerichtshof im Anschluss an seine frühere Rechtsprechung (VII ZR 467/00 in: BGHZ 148, 151–156) nochmals ausdrücklich klargestellt: Aus der üblichen Interessenlage zwischen den Parteien eines Bauvertrags folgt, dass ein Auftraggeber berechtigt ist, eine ihm vom Auftragnehmer geleistete Sicherheit allein für die vom Sicherungszweck erfassten geldwerten Gewährleistungsansprüche (Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten, Erstattung der Aufwendungen für Mängelbeseitigung, Schadensersatz, Minderung) zu verwerten.

In der Praxis hatte sich eingebürgert, dass der vom Auftraggeber vorgenommene Sicherheitseinbehalt nach den von ihm verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur durch eine vom Auftragnehmer zu stellende Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden konnte. Eine derartige Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen hatte der Bundesgerichtshof bereits im Jahre 1997 für unwirksam erklärt (BGH NJW 1997, 2598). Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof nochmals durch Urteil vom …

Autor: Brügmann

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