News | VOB/BGB
28.04.2016

Änderungen in der neuen VOB/B 2016

Zusammen mit der Reform des Vergaberechtes ist am 19. Januar 2016 auch ein neuer Teil B der VOB veröffentlich worden. Dabei geht es im Wesentlichen um die Umsetzung von EU-Richtlinien in das deutsche Recht. Folgende Änderungen bzw. Ergänzungen wurden vorgenommen und sind ab dem 18. April 2016 verpflichtend umzusetzen:

VOBB@ ugde /​ iStock /​ thinkstock

1. „Kündigung“ statt „Entziehung des Auftrags“

In einigen Bestimmungen der VOB/B war die Vertragskündigung mit der etwas angestaubten Formulierung „Entziehung des Auftrages“ umschrieben worden. Im Sinne der sprachlichen Vereinfachung und der Vereinheitlichung der Formulierungen der VOB/B wird diese Formulierung nunmehr schlicht einheitlich durch das Wort „Kündigung“ ersetzt.

2. Verschärfung der Regelungen über den Subunternehmereinsatz

Bekanntgabe der Nachunternehmer

Der Auftragnehmer muss nunmehr die Nachunternehmer auch ohne besondere Anforderung mit Namen, gesetzlichem Vertreter und Kontaktdaten benennen. Früher waren die Nachunternehmer nur auf Anforderung zu benennen.

Zudem muss der Auftragnehmer nicht nur seine direkten Nachunternehmer benennen, sondern auch deren Nach-Nachunternehmer. Die Auskunftsverpflichtung setzt sich also in der Nachunternehmerkette fort (§ 4 Abs. 8 Nr. 3 S. 2 VOB/B 2016).

Erklärungen und Nachweise zur Eignung

Schon seit jeher muss der Bieter selbst (der Hauptauftragnehmer) bei der Vergabe öffentlicher Aufträge seine Eignung nachweisen (vgl. dazu § 6 a VOB/A und 6a VOB/A-EU).

Auf Verlangen des Auftraggebers muss der Hauptauftragnehmer nun aber auch für seinen Nachunternehmer Erklärungen und Nachweise zur Eignung vorlegen. Diese Regelung birgt erhebliches Streitpotential, denn zu den vorzulegenden Eignungsnachweisen nach § 6a VOB/A und 6a VOB/A-EU gehören zum Beispiel:

  • der Umsatz des Unternehmens jeweils bezogen auf die letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre,
  • die Benennung von Referenzen in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren, die mit der zu erbringenden Leistung vergleichbar sind,
  • die Zahl der in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren jahresdurchschnittlich beschäftigten Arbeitskräfte, gegliedert nach Lohngruppen mit gesondert ausgewiesenem technischem Leitungspersonal,

Von ihrem Wortlaut her gilt die Vorschrift unabhängig davon, ob es sich beim Auftraggeber um ein öffentlichen Auftraggeber handelt. Deshalb könnte man die Ansicht vertreten, dass auch nicht-öffentlichen Auftraggeber die Erklärungen bzw. Nachweise fordern können.

Aus den Hinweisen des Vergabeausschusses ergibt sich zwar, dass die Regelung der Umsetzung einer EU-Richtlinie (2014/24/EU) dient, die sich nur an öffentliche Auftraggeber richtet. Deshalb könnte man meinen, dass die Neuregelungen in § 4 Abs. 8 Nr. 3 VOB/B nur dann Anwendung findet, wenn es sich bei dem Hauptauftraggeber um einen öffentlichen Auftraggeber handelt. Auf der anderen Seite ist eine solche Beschränkung dem Wortlaut der VOB/B nicht zu entnehmen. An anderer Stelle macht die VOB/B durchaus deutlich, wenn Regelungen nur für den öffentlichen Auftraggeber gelten sollen (zum Beispiel § 8 Abs. 4 Nr. 2 VOB/B 2016). Für wen die Neuregelung gilt, ist damit vorerst unklar.

Hinweis für die Praxis

Die Regelung des § 4 Abs. 8 Nr. 3 VOB/B 2016 weicht vom gesetzlichen Leitbild des BGB ab. Insoweit ist zweifelhaft, ob die Vorschrift einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Recht (305 ff. BGB) standhält. Es ist deshalb nicht auszuschließen, dass ein Gericht im Streitfall die Regelung des § 4 Abs. 8 Nr. 3 VOB/B als unwirksam erachtet.

3. Erweiterung der Kündigungsrechte

Schließlich werden in die VOB/B erweiterte Kündigungsrechte des Auftraggeber aufgenommen, die allerdings einen in der Praxis nur gering Anwendungsbereich haben dürften. So kann der öffentliche Auftraggeber einen erteilten Auftrag kündigen, wenn

  1. der Zuschlag an sich wegen eines zwingenden Ausschlussgrundes gar nicht hätte erteilt werden dürfen,
  2. eine wesentliche Änderung vorliegt, die ein neues Vergabeverfahren auslöst (§ 133 GWB) oder
  3. der Europäische Gerichtshof eine schwere Verletzung der Verträge über die Europäische Union und die Arbeitsweise der Europäischen Union festgestellt hat (§ 8 Abs. 4 VOB/B).

Das Kündigungsrecht besteht auch in der Subunternehmerkette. Wird also dem Hauptauftragnehmer wegen eines Vergaberechtsverstoßes gekündigt, so kann dieser seinerseits die Verträge mit seinen Nachunternehmern aus dem gleichen Grund kündigen (§ 8 Abs. 5 VO/B).

Autor: Markus Fiedler 

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